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Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 3.8.2010, und Kommentar dazu. »
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Commitee of Ministers of the Council of Europe »
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« Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht
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27.2.2010 Neu : - Seite 1
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an die Mitglieder des Ministerkomitees des Europarats » Letter to the
Members of the Committee of Ministers of the Council of Europe. - Hauptseite ( Home ) : « Erläuterungen zum Leserbrief in der
Aargauer Zeitung »
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Inhaltsverzeichnis <=> -
Hauptseite ( Home ) :
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Inhaltsverzeichnis <=> Einführung : Worum es geht <=>
Vorbereitungen wegen dem zu erwartenden Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Strassburg. <=>
Texte auf dieser WebSite <=> Neues <=>
Das Urteil « Zaunegger gegen Deutschland » und dessen Auswirkungen auf die derzeitige Sorgerechtsregelung der Schweiz. <=> Text der Pressemitteilung zum
Urteil « Zaunegger gegen Deutschland » <=>
Auszüge aus dem Urteil des EGMR zum Urteil « Zaunegger gegen
Deutschland » <=> Erläuterungen zum Leserbrief in der
Aargauer Zeitung vom 29.1.2010
- Seite 1 : <=> Brief
an die Mitglieder des Ministerkomitees des Europarats. Letter to the
Members of the Committee of Ministers of the Council of Europe. <=>
Interlaken-Deklarazion
, Übersetzung in die deutsche Sprache. <=>
Brief an den Bundesrat 27_02_2010
<=> Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht
<=> Projekt « Ponderosa-Ranch »
. Eine Vision. Project « Ponderosa-Ranch » . A
Vision. <=> Informazion und Beschwerde an das
Ministerkomitee des Europarats. Information and Complaint
to the Commitee of Ministers of the Council of Europe.
<=>
Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 3.8.2010, und Kommentar dazu.
-
Seite 2 : <=> Noch leer.
- Seite 3 : <=>
Noch leer.
- Archiv_H :
Inhalt : - Einführung - Was steckt hinter
Formulierungen in Bundesgerichtsentscheiden ? - Ein
Beistand für das Kind / für die Kinder ? - Ausserkraftsetzung
schweizerischen Rechts mittels Individualbeschwerde beim
Europäischen Gerichtshof in Strassburg - Voraussetzungen und
rechtliche Grundlagen für Individualbeschwerden beim
Europäischen Gerichtshof - Schweizerische und völkerrechtliche
gesetzliche Bestimmungen - Der laufende Prozess, Völkerrecht
in der praktischen Anwendung - Individualbeschwerde
beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in
Strassburg ( 4959/08 Blunier
./. Schweiz ) - Mitwirkung - Die Uhr läuft
-
Archiv_1&2 :
Inhalt : - Der Staatsvertrag «Das Übereinkommen über die
Rechte des Kindes» - Elterliche Sorge, Obhut und
Obhutsrecht - Diverses
- Archiv_3 :
Inhalt : - Argumentazionen in der Berufung an das Obergericht
des Kantons Zürich. - Archiv für entfernte oder
ersetzte Texte.
- Archiv_4 : Inhalt : -
Argumentazion in der Berufung bzw. der Beschwerde an das
Bundesgericht. - Erwägungen des Bundesgerichts im BGE
5A_482/2007
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Einführung : Worum es geht. <=>
Sehr
geehrte Leserin, sehr geehrter Leser
Trennungen und Scheidungen gehören leider auch zum
Leben. Besonders belastend wird es, wenn Kinder davon betroffen sind.
Es gibt ein «Übereinkommen über die Rechte des Kindes» welches
zum Völkerrecht gehört und gemäss Artikel 191 der Bundesverfassung
in der Schweiz massgebendes Recht ist. Gemäss dem Übereinkommen
über die Rechte des Kindes sollte eigentlich die gemeinsame Sorge (
die gemeinsame gesetzliche Vertretung des Kindes ) die Regel und die
alleinige Sorge die Ausnahme sein. In der Bundesrepublik Deutschland
ist die gemeinsame elterliche Sorge auch nach einer Scheidung seit
1998 gesetzlich verankert, in der Schweiz wird es aber gerade
umgekehrt gemacht, Artikel 133 des Zivilgesetzbuchs ZGB beginnt mit
dem Satz : «Das Gericht teilt die elterliche Sorge einem Elternteil
zu ... ».
Artikel 133 ZGB sowie die Rechtssprechung dazu,
macht es demjenigen Elterteil, welcher für die tägliche Betreuung
des Kindes etwas besser geeignet ist, sehr einfach dem andern
Elternteil dessen elterliche Sorge durch das Gericht zu entziehen.
Dieser Artikel und die Rechtssprechung dazu fordern richtiggehend zum
Missbrauch auf.
Schaut man sich die Sache allerdings
juristisch genauer an, wird bei der Anwendung des Artikels 133 ZGB
von Gerichten oft gegen Völkerrecht verstossen. Ich bin gerade damit
beschäftigt, das auf juristischem Weg abzustellen.
Mein Name
ist M. Blunier, ich wohne im Haus Breitigasse 13 in 8610
Uster im Kanton Zürich.
Ich wurde 1959 geboren und heiratete
ende 1999 eine chinesische Staatsangehörige. Im Jahr 2001 wurde
unsere Tochter geboren. Ende 2002 musste ich mich Teilzeitarbeitslos
melden. Einen Monat später kam die Ehefrau nicht mehr nach Hause,
das Kind nahm sie natürlich mit.
Bei der
«Eheschutzverhandlung» 2 ½ Monate später wurden gegen mich
massive Vorwürfe geäussert, die Obhut des Kindes dann der Mutter
zugesprochen, ich erhielt ein Besuchsrecht jeden
Samstagnachmittag.
Im Laufe der Zeit traf man sich mehrfach
vor Gericht. Dann wurde die gesetzliche Wartefrist von vier auf zwei
Jahre verkürzt. Ich wartete das Ende der zweijährigen Frist ab und
klagte dann ende 2004 auf Scheidung der Ehe.
Im wesentlichen
geht es nun noch um die Neuregelung des Verhältnisses des Kindes zu
den Eltern. Ich will ein gemeinsames Sorgerecht, das will die Ex-
Ehefrau aber nicht.
Vor der geplanten Scheidung kontaktierte
ich mehrere Anwälte und hatte bald den Eindruck dass diese Leute
wohl nur daran interessiert waren in kurzer Zeit mit wenig Aufwand
viel Geld zu verdienen. Da ich keine Arbeitsstelle fand, viel Zeit
hatte und etwas sinnvolles tun wollte, beschloss ich den
Scheidungsprozess selbst zu führen.
Stützt man sich auf
schweizerisches Bundesrecht ab,
hat man annähernd
keine Chance, gegen den Willen einer Noch- bzw. Ex-Ehefrau und gegen
die derzeitige Gerichtspraxis ein gemeinsames Sorgerecht
durchzusetzen. Bei diesem Prozess stütze ich mich allerdings stark
auf Völkerrecht ab, auf das Übereinkommen über die Rechte des
Kindes sowie auf die Europäische Menschenrechtskonvenzion EMRK bzw.
die Konvenzion zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten.
Obwohl die Artikel dieser Staatsverträge in der Schweiz massgebendes
Recht darstellen welches dem Bundesrecht übergeordnet ist, scheinen
Juristen gar nicht motiviert
zu sein sich an diese Gesetze zu halten, scheinen diverse Leute der
Meinung zu sein, diese Verträge können einfach ignoriert werden.
Im Laufe der Zeit habe ich diverses
gelernt und veröffentliche diese Erkenntnisse nun damit andere Leute
in ähnlichen Situazionen von diesem Wissen profitieren können. Ich
hoffe dass die Informazionen auf dieser Webseite für Sie nützlich
sind, insbesondere hoffe ich dass bei vielen Trennungen und
Scheidungen vernünftige Regelungen bezüglich dem Verhältnis der
Kinder zu den Eltern vereinbart werden, bzw. nötigenfalls erkämpft
werden können.
Sollten Sie wider erwarten irgendwelche Fehler
entdecken, bitte ich Sie um Mitteilung per Mail oder Brief. Besten
Dank.
Sie erreichen mich über die obgenannte Postadresse oder
per Mail :
Neue
Mailadresse ab dem 17. Dezember 2009 :
xmb.t-s-k@bluewin.ch wobei
Sie das Zeichen x entfernen müssen, vor dem ersten Punkt also nur
mb steht.
Manche SPAM-Versender benutzen Programme die
automatisch Webseiten nach Mailadressen durchsuchen. Die scheinbare
Mailadresse xmb.t-s-k@bluewin.ch nützt SPAM-Versendern aber
nichts.
Ausserkraftsetzung schweizerischen Rechts
mittels Individualbeschwerde beim Europäischen Gerichtshof in
Strassburg :
Falls der obhutsberechtigte Elternteil, das
ist in der Regel die Mutter, bei einer Ehescheidung einen gemeinsamen
Antrag auf gemeinsames Sorgerecht verweigert ( Absatz 3 des Artikels
133 ZGB ), müssen Gerichte gemäss Absatz 1 des Artikels 133 ZGB,
einem der beiden Elternteile dessen Sorgerecht entziehen, das ist in
der Regel der Mann. Falls das Wohl des Kindes gar nicht oder
zumindest nicht erheblich gefährdet wäre, falls ein solcher Entzug
des Sorgerechts also einfach deshalb, systematisch, erfolgt weil
schweizerisches Gesetz dies so verlangt, dann ist ein solcher
Sorgerechtsentzug bundesverfassungs- und völkerrechtswidrig. Das
interessiert schweizer Behörden, bzw. Gerichte, aber nicht. Falls
sich jemand gegen einen solchen systematischen Sorgerechtsentzug
wehrt, dann wird dieser Elternteil von Behörden als Gefahr für das
Kind dargestellt, dann wird von Behörden der Begriff «Kindeswohl»
dazu verwendet, sämtliche Rechte dieses Elternteils vom Tisch zu
fegen.
Bei diversen Behörden denkt man, man könne
sich beliebig über Völkerrecht hinwegsetzen, Urteile des
Europäischen Gerichtshofs könnten nazionale Entscheide ja nicht
aufheben. Das ist in der Regel schon so, wenn allerdings die
Europäische Menschenrechtskonvenzion EMRK (bzw. die Konvenzion zum
Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten) betroffen ist, können
nazionale Entscheide bzw. Urteile durch den Teil des Europäischen
Gerichtshofs welcher für Menschenrechte zuständig ist ( der EGMR ),
sehr wohl aufgehoben werden.
Die Wirkung einer
Verurteilung eines Landes durch den Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte kann sowohl langfristige, aber auch relativ
kurzfristige Wirkungen haben :
Langfristig bewirkt eine
Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof dass der Gesetzgeber
Gesetze ändern oder allenfalls sogar völlig erneuern muss. Dadurch
werden Gerichte letztendlich doch gezwungen, ihre Rechtssprechung zu
ändern. Auch wenn es einem selbst konkret nicht hilft, hat man doch
die Genugtuung dass andere Personen davon profitieren. Diese
Genugtuung ist insbesondere dann sicher gross, wenn es sich bei den
zukünftig profitierenden Personen um Kinder handelt.
Relativ
kurzfristig kann folgendes Vorgehen wirken : Das Bundesgericht kann
zwar gesetzliche Bestimmungen nicht für ungültig erklären, nach
einer Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Europäischen
Gerichtshof müsste das Bundesgericht aufgrund eines Revisionsgesuchs
allerdings eine völkerrechtswidrige gesetzliche Bestimmung als
unanwendbar erklären, wie im Bundesgerichtsentscheid 124 II 480 vom
24. August 1998 : «Die EMRK-widrige Norm ist nicht mehr
anzuwenden».
BGG Art. 122 Verletzung der Europäischen
Menschenrechtskonvention :
Die Revision wegen Verletzung der
Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK)
kann verlangt werden, wenn:
a. der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass
die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind;
b. eine Entschädigung nicht geeignet
ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen; und
c. die Revision notwendig ist, um die
Verletzung zu beseitigen.
BGG Art. 124 Frist :
1 Das Revisionsgesuch ist beim
Bundesgericht einzureichen:
c. wegen Verletzung der EMRK innert 90
Tagen, nachdem das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte nach Artikel 44 EMRK endgültig geworden ist;
BGG Art. 128 Entscheid :
1 Findet das Bundesgericht, dass der
Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und
entscheidet neu.
2 Wenn das Gericht einen
Rückweisungsentscheid aufhebt, bestimmt es gleichzeitig die Wirkung
dieser Aufhebung auf einen neuen Entscheid der Vorinstanz, falls in
der Zwischenzeit ein solcher ergangen ist.
Das Bundesgesetz über die
Organisazion der Bundesrechtspflege ( Bundesrechtspflegegesetz, OG )
wurde per 1. Januar 2007 aufgehoben und durch das neue
Bundesgerichtsgesetz BGG ersetzt.
Ein Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte mit welchem festgestellt wird dass
die Schweiz gegen die Europäische Menschenrechtskonvenzion EMRK
verstossen habe, bewirkt indirekt also durchaus die Aufhebung eines
nazionalen Entscheids. Ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte kann auch bewirken dass eine schweizerische rechtliche
Bestimmung nicht mehr angewendet werden darf, kann auch bewirken dass
der Gesetzgeber gesetzliche Bestimmungen ändern muss. Behörden
sollten Individualbeschwerden beim Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte also nicht unterschätzen, die Wirkung kann gewaltig
sein.
Ich bin gerade damit beschäftigt, dafür zu sorgen dass
der Absatz 1 des Artikels 133 ZGB ( « Das Gericht teilt die
elterliche Sorge einem Elternteil zu … » ) in der Schweiz als
unanwendbar erklärt werden wird. Das Bundesgericht kann zwar den
Absatz 1 des Artikels 133 ZGB nicht für ungültig erklären, nach
einer Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Europäischen
Gerichtshof müsste das Bundesgericht innerhalb eines
Revisionsverfahrens allerdings den Absatz 1 des Artikels 133 ZGB als
unanwendbar erklären.
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Vorbereitungen wegen dem zu erwartenden Entscheid <=> des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte. <=>
#
13.11.2009 Ende Januar 2008 habe ich beim Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte ( EGMR ) in Strassburg eine
Individualbeschwerde mit sieben Beschwerdepunkten eingereicht. Der
Europäische Gerichtshof für Menschrechte wird gemäss
Medienberichten durch Beschwerden richtiggehend überflutet. Wann
ungefähr bezüglich meiner Beschwerde ein Entscheid vorliegen wird,
ist deshalb kaum vorauszusagen. Kommt Zeit, kommt Entscheid. Aufgrund
des zu erwartenden Entscheids habe ich die Texte innerhalb dieser
WebSite verschoben um Platz für den Entscheid des EGMR sowie damit
zusammenhängende Informazionen zu schaffen. Den Text der
ehemaligen Hauptseite finden Sie auf der Seite ARCHIV_H
, die Texte der ehemaligen Seiten 1 bis 4 finden Sie auf den Seiten
ARCHIV_1&2
, ARCHIV_3
und ARCHIV_4
. #
<================================================> <=> <=>
Texte auf dieser WebSite <=>
#
13.11.2009 Kennzeichnung
von Texten mit Datum Es
liegt in der Natur der Sache dass auf dieser Webseite lange Zeit
keine neuen Texte dazukommen weil auf einen Gerichtsentscheid
gewartet wird, dass nach einem Gerichtsentscheid dann aber nach und
nach einige neue Texte dazukommen, andere Texte werden dadurch
überflüssig weil sie nicht mehr aktuell sind. Damit man erkennen
kann, welcher Text an welchem Datum veröffentlicht wurde, gewöhne
ich mir an, Texte mit Datums-Kommentaren zu versehen, wie diesen Text
hier. Der Beginn des Textes wird mit einem # - Zeichen und einem
Datum versehen, der Schluss dieses Textes wird mit einem einzelnen #
- Zeichen versehen. Nicht mehr aktuelle Texte werden nicht von der
WebSite entfernt sondern am Ende der Seite Archiv_3 archiviert und
es wird ein Datum angefügt, wann der Text entfernt bzw. archiviert
wurde. #
#
13.10.2009 Rechtschreibung auf dieser Webseite Rechtschreibung sollte logisch sein und
nicht unnötig kompliziert. Wörter sollten möglichst so geschrieben
sein, wie sie gesprochen werden, Wörter sollten möglichst so
gesprochen werden können, wie sie geschrieben sind, das ist meine
Meinung. Aus « Delphin » und « Telephon »,
mit « ph », wurde nach langer, langer Zeit endlich der
« Delfin » und das « Telefon », mit « f »
geschrieben, « Potential » wird nun als « Potenzial »
mit « z » anstelle des « t »
geschrieben. Etwa im vierten und fünften Jahrhundert unserer
Zeitrechnung änderte sich bei der lateinischen Sprache die
Aussprache, anstatt « c » wurde ( vom einfachen
Volk ) nun « z » gesprochen, der «Käsar» wurde
zum «Zäsar», auch anstelle vieler « t »'s wurde nun
« z » gesprochen. Für Personen welche die deutsche
Sprache erlernen, beispielsweise integrazionswillige Ausländer, ist
es doch wohl unnötig kompliziert, dass Wörter den Buchstaben «t»
enthalten, dieser aber nicht als «t» sondern als «z»
ausgesprochen wird. Wenn es für das gesprochene «z» ja einen
Buchstaben gibt, warum schreibt man denn trotzdem den Buchstaben «t»,
fragen sich wohl auch die etwa 800'000 erwachsenen Schweizer die eine
Schreib- und/oder Lese-schwäche haben Ich mache diesen
Schwachsinn nicht weiter mit. Logischerweise müssen in der
- deutschen - Sprache, alle Wörter welche die Endung
« t-i-o-n » enthalten, eigentlich mit « z-i-o-n »
geschrieben werden, also Konven«z»ion, Informa«z»ion,
Organisa«z»ion, Funk«z»ion, Na«z»ion, Ratifika«z»ion,
Interpreta«z»ion, Adop«z»ion, Korrup«z»ion, Zivilisa«z»ion,
Op«z»ion, Integra«z»ion, usw. . Ab Oktober 2009 wird diese
Schreibweise auf dieser Webseite hier nun in allen neuen Texten
angewendet, soweit es Wörter der deutschen Sprache betrifft. Es
handelt sich somit nicht um Schreibfehler sondern um eine der
Realität angepasste Schreibweise. ( Man könnte auch mal
darüber nachdenken ob man für den Zischlaut den man umständlich
« sch » schreibt, aber nicht als s-c-h ausspricht, ein einzelnes
neues Zeichen verwenden würde. In Deutschland verwendet man für das
Doppel-« ss » ja auch den Buchstaben Eszett : ß . ) #
# 17.12.2009 Copyright Die
Text-Inhalte dieser WebSite « www.trennung-scheidung-kinder.ch »
, soweit diese durch M. Blunier erstellt wurden, unterliegen dem
Urheberrecht gemäss dem Bundesgesetz über das Urheberrecht und
verwandte Schutzrechte ( 231.1 ).
Erwünscht ist von
M. Blunier, und das ist gesetzlich gemäss Artikel 19 dieses Gesetzes
auch so geregelt, die freie Verwendung dieser Informazionen zum
Eigengebrauch.
Art. 19
Verwendung zum Eigengebrauch
1
Veröffentlichte Werke dürfen zum Eigengebrauch verwendet werden.
Als Eigengebrauch gilt: a. jede Werkverwendung im
persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng
verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde;
b.
jede Werkverwendung der Lehrperson für den Unterricht in der
Klasse; c. das Vervielfältigen von Werkexemplaren in
Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und
ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder
Dokumentation.
Sämtliche Verwendungen zum
Eigengebrauch gemäss Artikel 19 sind, Artikel 20 Absatz 2 wird damit
ausdrücklich ausser Kraft gesetzt, vergütungfrei, das heisst
gratis.
B E D I N G U N G bei Nicht-Eigengebrauch,
insbesondere für kommerzielle Zwecke.
Die Verwendung der
Text-Inhalte dieser WebSite « www.trennung-scheidung-kinder.ch »
, soweit diese durch M. Blunier erstellt wurden, für
Nicht-Eigengebrauch, in Veröffentlichungen, insbesondere in
Zeitungen, Illustrierten, Internet-Informazions-Portalen usw. , in
Radio, Fernsehen , usw. , unterliegen folgender Bedingung :
Die
Veröffentlichung ist zulässig, erwünscht und vergütungsfrei,
sofern :
- Text-Inhalte derart wiedergegeben werden, dass
keine Sätze aus dem Zusammenhang gerissen werden, dass der Sinn und
die Aussage des Textes, in seinem Gesamtzusammenhang, unverfälscht
und unverändert bleibt,
und
- als Quelle dieser
Informazionen ausdrücklich, deutlich und klar ersichtlich bzw.
verständlich, die vollständige und genaue Adresse dieser WebSite :
« www.trennung-scheidung-kinder.ch » angegeben
wird.
Die Angabe dieser Web-Adresse muss innerhalb des
wiedergegebenen Textes bzw. Berichts, nicht im Kleingedruckten und
nicht mit einer *-Verweisung an irgend einen anderen Ort,
erfolgen. Die Informazionen auf dieser WebSite sind umfangreich,
jede Veröffentlichung kann deshalb wohl nur einen kleinen Teil
wiedergeben. Dem Leser bzw. Hörer soll es aber möglich sein,
aufgrund dieser Adress-Informazion, diese WebSite selbst anzusehen
und dadurch - alle - Informazionen zu erhalten.
Personen
und Firmen welche Texte kopieren und weitergeben, sind dafür
verantwortlich dass die obgenannte Bedingung eingehalten wird, auch
dann wenn andere Personen oder Firmen die Texte später bearbeiten.
Widerhandlungen gegen diese Bedingung werden mittels Gerichts-Klage
geahndet. Insbesondere werden allfällig geforderte Richtigstellungen
nötigenfalls per Gerichtsklage durchgesetzt, verbunden mit Forderung
von Prozessentschädigung und Schadenersatz. Abgesehen davon erfolgt
natürlich auch Erwähnung auf dieser WebSite, was dann aber wohl
keine gute Werbung sein dürfte. #
#
09.03.2010 Beteiligte
Personen an diesem Scheidungs- bzw.
Sorgerechtsprozess.
Bezirksgericht
Uster : -------------------- - Bezirksrichter : Herr
Kurt Meier Verfahrensbeteiligt von Dezember 2002 bis November
2003. Nachdem ich gegen Herrn Meier ein mehrfach begründetes
Ausstandsbegehren einreichte, ersuchte Herr Meier beim
Bezirksgerichtspräsidenten um eine Umtei- lung des Verfahrens. Das
Verfahren wurde dann an Frau Thalmann übertragen.
-
Bezirksrichterin : Frau Regula Thalmann Verfahrens-Geschäftsnummer FE040406 Verfahrensbeteiligt von
Dezember 2003 bis August 2006. Frau Thalmann, geboren 1944,
ehemalige Primarlehrerin, ehemals Mitglied eines Jugendgerichts, war
beim Bezirksgericht Uster innerhalb einer 50%-Tätigkeit als Laien-Bezirksrichterin ( ohne juristisches Studium, ohne
juristischen Titel ) von November 1983 bis August 2007 tätig.
Danach war sie von 2008 bis 2009 Präsidentin des zürcher
Kantonsrats.
- Juristische Sekretärin : Frau lic. iur.
Heuberger Frau Heuberger war juristische Sekretärin im
Verfahren beim Bezirksgericht Uster. Das Gerichtsurteil vom 31.
August 2006 wurde von Frau Thalmann und Frau Heuberger
unterschrieben.
Rechtsvertreterin des Kindes
: ----------------------------- - Frau lic. iur.
Marianne Berchtold , Amt für Jugend- und Berufsberatung Kanton Zürich, 8620 Wetzikon. Sie war Rechtsvertreterin ( Beiständin )
des Kindes ge- mäss Artikel 146 ZGB.
Obergericht des
Kantons Zürich
: ------------------------------- Verfahrens-Geschäftnummer
: LC060073 - Oberrichter : Herr B. Suter - Oberrichter : Herr
G. Hug-Beeli - Oberrichterin : Frau D. Scherrer - Juristische
Sekretärin : Frau lic. iur. S. Nabholz - Juristische Sekretärin
: Frau lic. iur. E. Ferreño
#
13.01.2010 Prima
facie Prima
facie
bedeutet aus der lateinischen
Sprache übersetzt : « auf den ersten Blick ». Der
Gebrauch der Wortkombinazion prima
facie
kann aber auch auf ein vorschnelles Urteil, auf einen Trugschluss,
oder auf eine beabsichtigte Falschdarstellung hinweisen. Aufgrund
der Menge der Haare eines Menschen, der Länge der Haare eines
Menschen, oder der Farbe der Haare eines Menschen, kann man nicht
prima
facie
, allgemein gültig, grundsätzlich, auf dessen
Intelligenzquozienten schliessen, da kann man sich sehr irren. Glaubt
man gewissen Politikern, sind alle Sozialhilfe-Bezüger die noch ein
Auto besitzen prima
facie
, in jedem Fall, Sozialhilfe-Betrüger. Wenn das gesamte Vermögen
eines Sozialhilfebezügers, inklusive eines älteren Autos ( ohne
Kontrollschild ), den zulässigen Vermögensfreibetrag nicht
überschreitet, hat das mit Betrug aber gar nichts zu tun. Wer so
etwas sagt, der irrt sich entweder, oder er will sich irren. #
#
13.01.2010 Entstehung
von Familienrecht auf schweizer Art Anfang
Juni 2009 hat der Bundesrat einen Entwurf für eine neue
Pflegekinderverordnung unter dem neuen Namen
Kinderbetreuungsverordnung ( Pavo ) zur Vernehmlassung bis
am 15. September versandt. Vorgesehen war in diesem Entwurf dass
Tagesmütter, Verwandte, Kindermädchen und der Familie nahestehende
Personen zukünftig eine Bewilligung brauchen würden um Kinder
betreuen zu dürfen. Bundesräte und Bundsrätinnen begründeten den
Verordnungsentwurf damit, im Zentrum stehe das Wohl und der Schutz
des Kindes, wer sein Kind regelmässig ausserhalb des engsten
Familienkreises betreuen lasse, müsse sich auf Qualitätsstandarts
verlassen können.
Mitte September wurde bekannt dass
politische Parteien den Verordnungsentwurf als viel zu weit gehend
kritisierten, als zu sehr in das Familienleben eingreifend. Ich
vermute dass wesentliche Teile dieses Entwurfs gegen Völlkerrecht
sowie gegen die Bundesverfassung verstossen hätten, namentlich gegen
EMRK Artikel 8, UN-KRK Artikel 5 sowie Bundesverfassung Artikel 5
Absätze 2 und 4 .
Mitte Dezember 2009 wurde durch Medien
mitgeteilt, die Verordnung zur Kinderbetreuung werde nochmals
überarbeitet und nochmals in eine Vernehmlassung gesandt, Verwandte
und der Familie nahestehende Personen sowie Kindermädchen müssten
für die Kinderbetreuung nun doch keine Bewilligung haben. Nicht
eingehen wollte der Bundesrat auf den Wunsch nach strengeren
Anforderungen an Tageseinrichtungen, Fachkreise hatten sich in der
Vernehmlassung dafür ausgesprochen. Bundesräte und Bundesrätinnen
seien der Meinung, strengere Anforderungen würden zu einem Mangel an
Betreuungsplätzen führen. Anfang Juni wurde die Änderung der
Verordnung noch damit begründet : Wer sein Kind regelmässig
ausserhalb des engsten Familienkreises betreuen lasse, müsse sich
auf Qualitätsstandarts verlassen können. Anscheinend bezieht sich
das aber gerade nicht auf Tageseinrichtungen.
Fortsetzung
folgt. #
# 13.01.2010 Brief
des schweizerischen Bundesamtes für Justiz Vom
schweizerischen Bundesamt für Justiz habe ich kürzlich einen Brief
erhalten. Ein Herr Schöbi teilt mir darin mit :
« Sehr
geehrter Herr Blunier
Wir danken Ihnen für Ihr Schreiben vom
18. Dezember 2009 und Ihren Hinweis auf das (tatsächlich
wegweisende) Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte im Fall Zaunegger.
Es ist unser Ziel, die
Sorgerechtsregelung auch in der Schweiz EMRK-konform auszugestalten.
Ein besonderes Augenmerk werden wir dabei auf das Übergangsrecht
richten, sodass Väter, denen kein Sorgerecht (mehr) zusteht, die
Möglichkeit haben, dieses nachträglich (wieder) zu
erlangen. »
Beim Bundesamt für Justiz teilt man
anscheinend meine Ansicht, dass das Urteil « Zaunegger gegen
Deutschland » wichtige Vorgaben bezüglich der Regelung von
Sorgerechten enthält. Dieser Brief weist darauf hin dass man die
EMRK-widrigkeit der derzeitigen Sorgerechtsregelung erkannt
hat.
Diesen Brief können Sie als PDF-Dokument von mir
erhalten. #
# 13.01.2010 Der
Flügelschlag eines Schmetterlings … Das
Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte « Zaunegger
gegen Deutschland » enthält wegweisende Äusserungen bezüglich
der Regelung von Sorgerechten. Dieses Urteil ist nicht nur für
Deutschland massgebend, es darf davon ausgegangen werden dass dieses
EGMR-Urteil in vielen europäischen Ländern zu Änderungen von
Gesetzen führen, dass dieses Urteil das Leben von millionen Menschen
beeinflussen wird. Beschwerden beim EGMR können manchmal sehr grosse
Auswirkungen haben. Ich gratuliere Herrn Zaunegger ganz herzlich zu
seinem Erfolg.
In der Schweiz wird dieses Urteil des EGMR nun
wohl Auswirkungen haben auf viele zukünftige Ehescheidungen bei
denen Kinder betroffen sind, dieses Urteil hat möglicherweise auch
Auswirkungen auf viele tausende bisher erfolgte Ehescheidungen,
dieses Urteil hat wohl auch die Auswirkung dass man sich in anderen
Rechtsfällen nun vermehrt auf Völkerrecht beruft.
Auch
die Regierungen anderer Länder werden nun, freiwillig oder
unfreiwillig, Bestimmungen der Europäischen Menschenrechts- sowie
auch der Kinderrechts- Konvenzion vermehrt umsetzen oder durchsetzen
müssen. Das ist sehr erfreulich.
Herzlichen Dank , Thank you
very much , Merci du fond du cœur , Mille grazie , Muchisimas
Gracias , Hartelijk dank , Muitíssimo obrigado , Hjärtligt tack ,
Serdecznie dziskuje , Kiitos , Nagyon köszönöm , Aciu labai ,
auch an alle Personen die sich beim Europarat und beim EGMR, indirekt
oder direkt, sei es als Parlamentarier, Verwaltungsangestellter,
Referent oder Richter, für die Durchsetzung der Menschenrechte in
Europa einsetzen. #
#
13.10.2009 Europarat , Präsidentschaft der Schweiz,
neue Bundesverfassung Die Schweiz übernimmt am 18. November
2009 für ein halbes Jahr die Präsidentschaft des Europarats. Die
Mitgliedstaaten des Europarates haben in Madrid die Durchführung
einer hochrangigen Konferenz zur Reform des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte ( EGMR ) beschlossen,
diese Konferenz wird voraussichtlich im Februar 2010 in Interlaken in
der Schweiz stattfinden. Zu den Zielen der Konferenz soll laut der
schweizer Aussenministerin Calmy-Rey die kurzfristige Verbesserung
der Effizienz des Gerichtshofes gehören. Gleichzeitig solle ein
Prozess zu einer mittelfristigen Reform des Systems lanciert werden.
Der Gerichtshof hat Schwierigkeiten wegen der sehr hohen Zahl von
Beschwerden die bei ihm eingereicht werden. An der Konferenz sollen
die Mitgliedstaaten ihr Engagement zur Einhaltung der Konvenzion zum
Schutz der Menschenrechte und zu deren möglichst effizienter
Umsetzung feierlich bekräftigen, sagte Calmy Rey vor ihren
Amtskollegen in Madrid.
Es wird interessant sein zu sehen,
bzw. zu hören, wie sich Frau Calmy-Rey an der geplanten Konferenz
gegenüber den Vertretern der anderen Vertragsstaaten äussern wird,
wie es denn um die Motivazion schweizerischer Behörden und
schweizerischer politischer Parteien stehe, insbesondere natürlich
des Bundesrates, aber auch des Bundesparlaments und des
Bundesgerichts, sich an die Bestimmungen der EMRK zu halten, und was
die Schweiz effektiv zur Förderung der Einhaltung der Konvenzion zum
Schutz der Menschenrechte unternehme. Der
schweizerische Gesetzgeber ist derzeit unter Anderem damit
beschäftigt eine neue Bundesverfassung zu formulieren. Es wäre wohl
der passende Zeitpunkt dass man, zwecks einer möglichst effizienten
Umsetzung und Einhaltung der EMRK, anstelle der üblichen
« schweizerischen Grundrechte », ganz einfach die
Europäische Menschenrechts-Konvenzion sowie die
Kinderrechts-Konvenzion zu integrierten Bestandteilen der
Bundesverfassung erklärt, und dass - sämtliche -
rechtliche Bestimmungen dieser Staatsverträge ( bzw. allgemein
des Völkerrechts ) ausdrücklich als dem schweizerischen
Bundesrecht übergeordnet und somit als zwingendes Gesetz definiert
werden ( vorbehältlich einzelner, möglicherweise noch
erforderlicher Vorbehalte, welche baldmöglichst beseitigt werden
sollten ). Hilfreich für den EGMR wäre auch, wenn die
Schweiz sich dazu entschliessen könnte, speditiv ein echtes
Bundesverfassungs- ( und Völkerrechts- ) Gericht einzurichten, damit
der EGMR zukünftig weniger Beschwerden aus der Schweiz erhalten
würde. Dass das schweizerische Bundesgericht für diese Aufgabe
ungeeignet wäre, ist allerdings wohl klar. Zu erwarten ist dass an
dieser Konferenz den Vertretern der anderen Mitgliedstaaten
diplomatisch mitgeteilt wird, dass die Schweiz aufgrund ihres
Konkordanz-Regierungssystems schlichtweg unfähig ist, Nägel mit
Köpfen zu machen, dass die Schweiz selbst unfähig ist etwas zur
Entlastung des EGMR zu tun, dass gefälligst die anderen
Mitgliedstaaten etwas tun sollen damit die Beschwerdeflut kleiner
wird. #
#
17.12.2009 Wehrpflichtersatz-Entscheid
des EGMR Am 30.
April 2009 veröffentlichte der EGMR seinen Entscheid in der Sache
« Sven Glor gegen Schweiz » , Beschwerdenummer : 13444/04
. Der EGMR erkannte eine Verletzung von Artikel 14 in Kombinazion
mit Artikel 8 der EMRK, der Entscheid des EGMR fiel mit 7 zu 0
Stimmen sehr deutlich aus. Das hinderte die Schweizer Regierung
allerdings nicht daran, gegen diesen Entscheid bei der grossen Kammer
Beschwerde einzulegen. Die grosse Kammer hat nun allerdings im
November entschieden, nicht auf diese Beschwerde der Schweiz
einzutreten, aufgrund des einstimmigen Entscheids war das zu
erwarten. Der schweizer Regierung ging es mit dieser Beschwerde
wohl eher darum, den endgültigen Entscheid des EGMR noch um ein
halbes Jahr hinauszuzögern. Das gleiche wird die italienische
Regierung bezüglich dem Kruzifix-Entscheid des EGMR ( 30814/06 )
wohl tun. Auch dieser Entscheid fiel mit 7 zu 0 Stimmen sehr deutlich
aus, auch dieser Entscheid wird angefochten werden, auch auf diese
Beschwerde wird die grosse Kammer sehr wahrscheinlich nicht
eintreten, aber die italienische Regierung kann dann die Kruzifixe
ein halbes Jahr länger in den Schulen hängen lassen. #
#
17.12.2009 <================================================> <=> <=>
Das Urteil « Zaunegger gegen Deutschland » und dessen <=> Auswirkungen auf die derzeitige Sorgerechtsregelung <=> der Schweiz. <=>
Regelung
des Sorgerechts bei Ehescheidungen in der Schweiz.
Wird
in der Schweiz eine Ehe geschieden und sind in dem betreffenden Fall
auch Kinder davon betroffen, wird der Artikel 133 des schweizerischen
Zivilgesetzbuchs ( ZGB ) angewendet.
Artikel 133 des
schweizerischen Zivilgesetzbuchs lautet :
1
Das Gericht teilt die elterliche Sorge einem Elternteil zu und regelt
nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses
den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des
andern Elternteils. Der Unterhaltsbeitrag kann über die Mündigkeit
hinaus festgelegt werden.
2
Für die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des
persönlichen Verkehrs sind alle für das Kindeswohl wichtigen
Umstände massgebend; auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern und,
soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes ist Rücksicht zu
nehmen. 3 Haben die Eltern sich in einer genehmigungsfähigen
Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die
Verteilung der Unterhaltskosten verständigt, so belässt das Gericht
auf gemeinsamen Antrag beiden Eltern die elterliche Sorge, sofern
dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist.
Gemäss Absatz 3
dieses Artikels kann ein gemeinsames Sorgerecht nur dann verfügt
werden, wenn ein gemeinsamer Antrag beider Elternteile
vorliegt.
Verweigert ein Elternteil einen solchen Antrag,
entscheidet das Gericht folgendermassen :
« Da im
konkreten Fall mangels Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 133
Abs. 3 ZGB eine gemeinsame elterliche Sorge für das Kind xxx nicht
in Betracht kommt, muss die elterliche Sorge zwingend einem
Elternteil zugewiesen werden. »
Weisen Gerichte gemäss
Absatz 1 dieses Artikels das Sorgerecht einem einzelnen Elternteil zu
( und entziehen dem anderen Elternteil dessen Sorgerecht )
werden Frauen in der Regel als besser geeignet angesehen die tägliche
Betreuung des Kindes auszuüben, deshalb wird ihnen bevorzugt das
alleinige Sorgerecht zugewiesen.
Verweigern Frauen bei einer
Ehescheidung einen gemeinsamen Antrag gemäss Absatz 3 des Artikels
133, bewirken sie damit, dass sie höchst wahrscheinlich vom Gericht
das alleinige Sorgerecht zugewiesen erhalten. Frauen verfügen in der
Schweiz damit über ein gesetzliches Veto-Recht wenn es darum geht,
ob der meistens nicht mehr erwünschte Vater sein Sorgerecht behalten
soll.
Männer die ihr Sorge- und Erziehungsrecht zu
gemeinsamen Kindern behalten wollen und deshalb an einer
genehmigungsfähigen Vereinbarung gemäss Absatz 3 des Artikels 133
ZGB sehr interessiert sind, sind durch Frauen beinahe beliebig
erpressbar, sei es bezüglich dem Umfang von Besuchsrechten,
bezüglich Erziehungsgrundsätzen, bezüglich finanzieller
Leistungen, der Überlassung von Wohnungen, Einrichtungsgegenständen
usw. .
Dass Frauen durch die derzeitige gesetzliche Regelung
des Sorgerechts bei Ehescheidungen bevorzugt werden, das zwischen den
Elternteilen keine Gleichberechtigung vorhanden ist, dass Väter
durch diese gesetzliche Regelung diskriminiert werden, ist
offensichtlich.
Schweizer Gerichte, insbesondere das
Bundesgericht, betonen dass das Kindeswohl das oberste Ziel der
schweizer Rechtssprechung sei. Offensichtlich ist man der Meinung
dass das Wohl des Kindes diese Ungleichbehandlung der Elternteile
rechtfertige.
Urteil
des EGMR im Fall « Zaunegger gegen Deutschland », vom 3.
Dezember 2009
Am 3. Dezember 2009 fällte der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte sein Urteil in der Sache :
« Zaunegger gegen Deutschland » , Beschwerde-Nr. 22028/04
.
Die Bundesrepublik Deutschland ist, bezüglich der Regelung
des Sorgerechts bei Ehescheidungen, eigentlich vorbildlich, verbleibt
doch bei einer Ehescheidungn in der Regel beiden Elternteilen das
gemeinsame Sorgerecht. Der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte ( der EGMR ) hat aber doch noch ein Haar in
der Suppe gefunden.
Im etwas speziellen Fall, wenn in
Deutschland nicht-verheiratete Personen Eltern werden, erhält bisher
per Gesetz die Mutter bei der Geburt automatisch das alleinige
Sorgerecht. Falls der Vater des Kindes sorgeberechtigt werden
will, ist dies zwar möglich, das Gesetz setzt aber voraus, dass die
Mutter mit einem gemeinsamen Sorgerecht einverstanden sein muss. Die
Mutter hat also ein Veto-Recht, kann verhindern dass der Vater des
Kindes sorgeberechtigt wird.
Ein Herr Zaunegger aus
Deutschland hat das nicht akzeptiert und beim EGMR Beschwerde
eingelegt. Am 3. Dezember 2009 hat der EGMR nun ein Urteil gefällt,
diese deutsche gesetzliche Regelung verstösst gegen Artikel 14 der
EMRK, verstösst gegen das Diskriminierungsverbot in der Europäische
Menschenrechtskonvenzion.
Vergleich der
Rechtsmängel
Gemäss
dem Punkt 49 im Urteil « Zaunegger gegen Deutschland »
gilt : Es entspricht der langjährigen Rechtssprechung des
Gerichtshofs, dass eine unterschiedliche Behandlung im Sinne von
Artikel 14 diskriminierend ist, wenn es keine objektive und
begründete Rechtfertigung gibt, wenn keine legitime Absicht verfolgt
oder kein angemessenes Verhältnis zwischen den eingesetzten Mitteln
und dem angestrebten Ziel vorhanden ist.
In Deutschland lag
im Fall Zaunegger die rechtliche Situazion vor, dass die Mutter
mittels ihrem Veto-Recht verhindern konnte, dass der Vater das
Sorgerecht bezüglich einem gemeinsamen Kind erhalten könne und
somit das gemeinsame Sorgerecht ausgeübt würde. Diese rechtliche
Situazion diskriminierte den Vater, weil Vater und Mutter in diesem
Fall durch das bestehende Gesetz unterschiedlich behandelt werden und
es für diese unterschiedliche Behandlung keine objektive Begründung
gibt. Allein die Tatsache dass eine Mutter ein Kind geboren hat,
genügt auch in Deutschland, dass die Mutter ohne irgendwelche
Bedingungen das Sorgerecht bezüglich dem Kind automatisch durch
Gesetz erhält Will der anerkannte Vater des Kindes ebenfalls
Sorgeberechtigt werden, macht deutsches Gesetz dies aber absolut von
der Zustimmung der Mutter abhängig, ein Vater hat keine andere
Möglichkeit das gemeinsame Sorgerecht zu erhalten, die Mutter
verfügt also über ein Veto-Recht. Nicht-verheiratete Elternteile
werden in Deutschland durch das Gesetz offensichtlich unterschiedlich
behandelt. Die Frage war, ob es für diese unterschiedliche
Behandlung eine objektive und begründete Rechtfertigung gibt, ob ein
angemessenes Verhältnis zwischen dem eingesetzten Mittel und dem
angestrebten Ziel vorhanden ist. In der Pressemitteilung des EGMR
zum Urteil ist dazu die folgende Zusammenfassung vorhanden, besser
kann man es wohl kaum noch formulieren :
« Der Gerichtshof
teilte die Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts nicht, dass
ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen der Mutter grundsätzlich
dem Kindeswohl zuwiderlaufe. Gerichtsverfahren zur Regelung der
elterlichen Sorge könnten auf ein Kind zwar verstörend wirken,
allerdings sieht das deutsche Recht eine gerichtliche Überprüfung
der Sorgerechtsregelung in Trennungsfällen vor, in denen die Eltern
verheiratet sind, oder waren, oder eine gemeinsame Sorgeerklärung
abgegeben haben. Der Gerichtshof sah keine hinreichenden Gründe,
warum die Situation im vorliegenden Fall weniger gerichtliche
Prüfungsmöglichkeiten zulassen sollte. Folglich war der generelle
Ausschluss einer gerichtlichen Prüfung des alleinigen Sorgerechts
der Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz
der Interessen des unehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig. »
Der
auch in der Schweiz von Gerichten und anderen Behörden oft
angewandten Argumentazion, dass ein gemeinsames Sorgerecht gegen den
Willen einer Mutter grundsätzlich dem Kindeswohl zuwiderlaufe, wird
in diesem Urteil eine klare Absage erteilt : « 59. Die
vorausgehenden Erwägungen berücksichtigend, kann der Gerichtshof
die Annahme nicht teilen dass ein gemeinsames Sorgerecht gegen den
Willen der Mutter prima facie nicht im Sinne des Interesses des
Kindes ist. »
Folglich
kann ein gemeinsames Sorgerecht, auch gegen den Willen einer Mutter,
durchaus im besten Interesse des Kindes sein.
Da das beste
Interesse des Kindes selbstverständlich im Vordergrund zu stehen
hat, ist es dementsprechend unverhältnismässig, wenn der
Gesetzgeber eine Prüfung verweigert, ob in dem jeweils gegeben Fall
ein gemeinsames Sorgerecht, allenfalls auch gegen den Willen eines
Elternteils, anzuordnen sei.
Offensichtlich müssen Gerichte
nach Ansicht des EGMR zwingend in allen Fällen von
Sorgerechtsentscheiden prüfen, ob ein gemeinsames Sorgerecht im
besten Interesse des Kindes liege.
Veto-Entscheide von
Elternteilen gegen ein gemeinsames Sorgerecht können durchaus
ernstzunehmende Gründe haben. Veto-Entscheide von Elternteilen
können allerdings auch völlig willkürlich erfolgen, können
beispielsweise durch die Absicht Rache am anderen Elternteil
auszuüben begründet sein. In diesem Fall stellt ein Elternteil
seine eigenen Ansichten über die Interessen des Kindes und das
dürfen Gerichtsbehörden gemäss Artikel 3 des Übereinkommens über
die Rechte des Kindes, bzw. der UN-Kinderrechtekonvenzion, nicht
tolerieren.
« Art. 3
(1)
Bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von
öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge,
Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen
werden, ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu
berücksichtigen ist. »
Gesetzliche Bestimmungen welche
bezüglich gemeinsamem Sorgerecht Veto-Rechte zulassen, ohne dass ein
Gericht ein solches Veto aufheben und dennoch ein gemeinsames
Sorgerecht verfügen kann, verstossen gegen das
Diskriminierungsverbot der EMRK, sind EMRK-widrig.
In
der Schweiz liegt gemäss ZGB Artikel 133 Absatz 3 derzeit die
Situazion vor, dass jeder Elternteil durch Verweigerung eines
gemeinsamen Antrags, das gemeinsame Sorgerecht verhindern kann. Beide
Elternteile verfügen bezüglich dem gemeinsamen Sorgerecht also über
ein Veto-Recht. Besteht kein solcher Antrag auf gemeinsames
Sorgerecht, bzw. wird ein solcher Antrag von einem Elternteil
verweigert, muss das Gericht das Sorgerecht gemäss Artikel 133
Absatz 1 zwingend einem Elternteil allein zuweisen und dem anderen
Elternteil dessen Sorgerecht entziehen. In der Praxis wird das so
formuliert, hier ein Beispiel des Obergerichts des Kantons Zürich
: « Da im konkreten Fall mangels Vorliegens der
Voraussetzungen von Art. 133 Abs. 3 ZGB eine gemeinsame elterliche
Sorge für das Kind xxx nicht in Betracht kommt, muss die
elterliche Sorge zwingend einem Elternteil zugewiesen werden. »
Im
Urteil « Zaunegger gegen Deutschland » fasst der EGMR
unter Punkt 46 die damalige Situazion in diesem Rechtsfall so
zusammen :
46. Mit Blick auf die Umstände des vorliegenden Falls stellt
das Gericht fest, dass die deutschen Gerichte den Antrag des
Beschwerdeführers auf das gemeinsame Sorgerecht für seine Tochter
abwiesen, weil nach Artikel 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches, in
Ermangelung einer Bestimmung über das gemeinsame Sorgerecht für
beide Eltern, die Mutter das alleinige Sorgerecht erhalte. Die
Haltung der deutschen Gerichte im vorliegenden Fall spiegelt daher
voll und ganz die zugrunde liegenden Rechtsvorschriften.
Konsequenterweise, da nazionales Gesetz keine andere Möglichkeit
bot, prüften die innerstaatlichen Gerichte nicht, ob die Gewährung
des gemeinsamen Sorgerechts das Kindeswohl in diesem speziellen Fall
gefährden würde oder ob das Gegenteil, die Gewährung des
gemeinsamen Sorgerechts im besten Interesse des Kindes läge. Der
entscheidende Punkt ist, dass das gemeinsame Sorgerecht gegen den
Willen der Mutter eines unehelichen Kindes, prima facie als nicht
im Interesse des Kindes betrachtet wurde.
Diese damalige
rechtliche Situazion in Deutschland ist verblüffend ähnlich der
jetzigen rechtlichen Situazion in der Schweiz.
Es stellt sich
die Frage, ob es einem schweizer Gericht möglich wäre, ein Veto
eines Elternteils gegen ein gemeinsames Sorgerecht durch eine
gerichtliche Anordnung ausser Kraft zu setzen und ein gemeinsames
Sorgerecht trotzdem zu verfügen. Absatz 2 des Artikels 133 ZGB
bezieht sich offensichtlich auf Absatz 1, betrifft also nur die
Zuteilung des Sorgerechts an einen einzelnen Elternteil, eine
Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts durch Anwendung von Absatz 2
ist somit nicht möglich. In schweizerischem Gesetz gibt es keine
gesetzliche Bestimmung mit welcher ein Gericht das Veto eines
Elternteils ausser Kraft setzen und trotzdem ein gemeinsames
Sorgerecht verfügen könnte.
Ein Elternteil wird ein
gemeinsames Sorgerecht wohl nur dann verweigern, wenn dieser
Elternteil erwarten kann dass ihm selbst das alleinige Sorgerecht
zugeteilt und dem anderen Elternteil dessen Sorgerecht entzogen wird.
Das Veto dieses Elternteils führt also zum Entzug des Sorgerechts
des anderen Elternteils. Ein Elternteil allein kann also darüber
bestimmen, ob der andere Elternteil sorgeberechtigt sein soll. Der
Elternteil welchem das Sorgerecht entzogen wird, wird diskriminiert,
da dieser Elternteil gesetzlich keine Möglichkeit hat, das
gemeinsame Sorgerecht gegen den Willen des verweigernden Elternteils
durch Anordnung eines Gerichts durchzusetzen, bzw. sein eigenes
Sorgerecht zu behalten.
Artikel 133 ZGB erlaubt es also
gesetzlich, Einwohner der Schweiz zu diskriminieren. In der Praxis
wirkt sich diese gesetzlich erlaubte Diskriminierung bei
Ehescheidungen, in den allermeisten Fällen zugunsten der Mutter und
zulasten des Vaters aus.
Gesetzlich
müsste die Möglichkeit bestehen, dass im Falle einer Verweigerung
des gemeinsamen Sorgerechts durch einen Elternteil, ein Gericht den
Fall prüfen müsste und ein gemeinsames Sorgerecht auch gegen den
Willen dieses Elternteils anordnen müsste, wenn dies im besten
Interesse des Kindes wäre.
Folgerung für die
schweizerische gesetzliche Regelung bezüglich Sorgerecht
Dieses
Urteil des EGMR vom 3. Dezember lässt mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der schweizerische Artikel
133 ZGB in der derzeitigen Form, in denjenigen Fällen in welchen ein
Elternteil durch Verweigerung eines Antrags auf gemeinsames
Sorgerecht, ein alleiniges Sorgerecht erzwingt, gegen das
Diskriminierungsverbot in der Europäischen Menschenrechtskonvenzion
verstösst, bzw. EMRK-widrig ist. Pro Jahr betrifft dies mehrere
tausend Fälle.
Salopp
formuliert könnte man es auch so sagen : ZGB Artikel 133 stellt
eine staatliche Lizenz zur Diskriminierung von Vätern dar.
Pressemitteilung und Urteil zum
EGMR-Entscheid « Zaunegger gegen Deutschland »
Bezüglich
diesem Urteil des EGMR hat der EGMR sowohl eine Pressemitteilung zum
Urteil, als auch das eigentliche Urteil veröffentlicht. Da in diesem
Fall Deutschland betroffen ist, liegt die Pressemitteilung in diesem
Fall auch in deutscher Sprache vor.
Die Pressemitteilung des
EGMR zu diesem Fall ist in dieser Webseite hier nachfolgend
vollständig aufgeführt. Aus dem Urteil des EGMR habe ich die
interessanteren Textteile von der englischen in die deutsche Sprache
übersetzt, auch diese Zusammenstellung ist nachfolgend auf dieser Webseite aufgeführt.
Diese beiden Dokumente kann man über
das Internet bequem herunterladen, via diese Adresse
: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?logout=true&&sessionid=9213547&skin=hudoc-en
In
der «HUDOC» - Suchmaske geben Sie folgendes ein :
- In der
Mitte : Bei "Respondent State" , auswählen oder eintragen
: "Germany" - Unten : Bei "Date" : Datum
eintragen , from 03/12/2009 to 03/12/2009 - Rechts : "Sorted
by" , auswählen : Date ( Newest First ) - Search-Button
anklicken
-
Sie erhalten eine Liste in welcher das Urteil als einziges Dokument
enthalten ist. Durch Klick auf das Dokument-Symbol können Sie das
Urteils-Dokument herunterladen. - Nach einem Klick ganz rechts auf
«Search for Press Releases» werden die Presse-Mitteilungen in
verschiedenen Sprachen aufgelistet. Klicken Sie dort wieder auf ein
Dokument-Symbol um das gewünschte Dokument
herunterzuladen.
Diesbezüglich
hängige Indvidualbeschwerde beim EGMR
Nachdem
mein Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht bezüglich unserer Tochter
auch vom Bundesgericht abgewiesen wurde, reichte ich ende Januar 2008
beim EGMR eine Individualbeschwerde mit 7 Beschwerdepunkten ein.
Diese Beschwerde hat die Nummer 4959/08 Blunier ./. Schweiz .
Mit
dem Beschwerdepunkt Nr. 3, beschwere ich mich ganz genau über dieses
Veto-Recht von Frauen.
Den vollständigen Text dieser
Beschwerde beim EGMR finden Sie auf der Seite Archiv_H .
Ich
hoffe dass bezüglich meiner EGMR-Beschwerde in einem halben bis
einem ganzen Jahr ein Entscheid vorliegen wird.
Tausende
EMRK-widrige Sorgerechtsentzüge in der Schweiz pro
Jahr
Statistische
Werte ==============
Geschiedene
Ehen in der Schweiz pro
Jahr ----------------------------------------
Quelle
: Bundesamt für
Statistik http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index.html Stichwort
«Scheidungen» Dokument je-d-01.02.02.02.03.03.xls
Gesamt
: Anzahl aller Ehescheidungen Mit u. K. : Geschiedene Ehen mit
unmündigen Kindern Ohne u. K. : Geschiedene Ehen ohne unmündige
Kinder
Prozentzahlen
der
Sorgerechtszuteilungen ----------------------------------------
Berechnet
aus den Zahlen des Bundesamts für
Statistik http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index.html Stichwort
«Scheidungen» Dokument je-d-01.02.02.02.03.03.xls
Gem.
: % Gemeinsames Sorgerecht Mutter : % Zuteilung an die
Mutter Vater : % Zuteilung an den Vater And. : % Zuteilung
an andere Personen
Soll-Ist-Vergleich
mit der Annahme : Gemeinsames Sorgerecht in 80% aller
Scheidungen. -------------------------------------------------
Väter
: Anzahl der Väter welche zusätzlich sorgeberechtigt sein
sollten. Kinder : Anzahl der Kinder bezüglich denen die Väter
zusätzlich sorgeberechtigt sein sollten ( 80% - % Gemeins.
Sorgerecht ).
Wäre im Scheidungsrecht, welches im Jahr 2000
in Kraft trat, wie völkerrechtlich ( EMRK , UNO-Pakt-2,
UN-KRK ) und durch die Bundesverfassung gefordert ( Artikel 8 :
Gleichberechtigung von Mann und Frau ), das gemeinsame Sorgerecht bei
einer Ehescheidung der Regelfall und das alleinige Sorgerecht die
Ausnahme geworden, und wäre seit dem Jahr 2000 bei Ehescheidungen in
80 % ( Annahme ) aller Fälle das gemeinsame Sorgerecht
verfügt worden, wären dadurch ende 2009 zusätzlich zu den bisher
via das gemeinsame Sorgerecht ( durch eine Vereinbarung gemäss
Absatz 3 des Artikels 133 ZGB ) sorgeberechtigten Vätern, etwa
41'300 Väter - mehr - Sorgeberechtigt, hätten zusätzlich etwa
68'600 Kinder - mehr -, einen Vater der Sorge- und vorallem
Erziehungsberechtigt wäre. Der Staatsvertrag «Übereinkommen
über die Rechte des Kindes», bzw. die UN-Kinderrechts-Konvenzion
( UN-KRK ), trat im März 1997 in der Schweiz in Kraft.
Bereits am 29. Juni 1994 übergab der Bundesrat dem Parlament seine
« Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zum
Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes » Es wäre
zeitlich also sehr wohl möglich gewesen, ein neues
- völkerechtskonformes - Scheidungsrecht bereits auf den
1.1.1998 in Kraft zu setzen. Berücksichtigt man dies, liegt die
Anzahl der Väter denen ihr Sorgerecht seit 1998 völkerrechtswidrig
entzogen wurde, wohl eher bei 50'000 .
Aufgrund des
EGMR-Entscheids « Zaunegger gegen Deutschland » muss
davon ausgegangen werden dass seit dem 1. Januar 2000, etwa 40'000
Vätern deren Sorgerechte EMRK-widrig entzogen wurden, dass deswegen
etwa 68'000 Kinder keinen sorgeberechtigten und
erziehungsberechtigten Vater mehr haben, dass diese Kinder mehr oder
weniger von der Willkür ihrer Mütter abhängig sind.
Jährlich
werden in der Schweiz etwa 3'500 bis 4'500 weiteren Vätern deren
Sorgerechte EMRK-widrig entzogen. Davon sind jährlich über 6'000
Kinder betroffen.
Behandlung von Kindern in der
Schweiz durch die Politik und durch Behörden
Während
mehr als hundert Jahren war «der Verding», bzw. «das Verdingen»
wie man heutzutage wohl eher sagt, eine gängige und gesellschaftlich
akzeptierte Form der Armenfürsorge. Leute die ein verwaistes oder
aus einer armen Familie stammendes Kind aufnahmen, hatten für
Nahrung und Kleidung aufzukommen, dafür wurden sie von der Gemeinde
entschädigt. Sklavenarbeit, Körperstrafen, sexueller Missbrauch,
Angst und Isolazion prägten jedoch nicht selten den Alltag solcher
Kinder. Während Jahren waren es mehr als 10'000 Kinder die verdingt
waren. Kinderarbeit, Kinderrechte und Recht auf Schulbildung waren
kaum ein Thema. Mit der Mechanisierung in der Landwirtschaft in den
fünfziger- und sechziger- Jahren, spätestens mit der Einführung
des neuen Kindsrechts im Jahr 1978 endete der Verding von
Kindern. Bei «Pro Familia Schweiz» bezeichnete man das Kapitel
der Verdingkinder als wohl das schwärzeste der schweizerischen
Sozialgeschichte. Verdingkinder seien ein Teil einer Armutspolitik
gewesen, die keine sein wollte, eher zahlte man den Pflegeeltern ein
Kostgeld, als dass man die Herkunftsfamilien unterstützt hätte. In
einer Mozion verlangte Frau Jacqueline Fehr im Nazionalrat die
historische Aufarbeitung der Geschichte der Verdingkinder sowie die
Öffnung der Akten. Im Dezember 2005 lehnte der Nazionalrat diese
Begehren jedoch ab.
Vorwiegend in der Stadt Zürich,
aber auch in der übrigen Schweiz, wurden zwischen 1892 und 1970 (
dann abnehmend noch bis 1987 ) tausende Frauen zwangssterilisiert und
dutzende Männer zwangssterilisiert oder zwangskastriert. Betroffen
waren nebst Jenischen vor allem Dienstmädchen und Arbeiterinnen,
aber auch Sozialhilfebezüger, Homosexuelle, Blinde, Gehörlose,
Epileptiker, Personen die psychiatrisch als « erblich
minderwertig » angesehen wurden, oder wer im Ruf stand, sexuell
zügellos, liederlich, vagabundierend, verkrüppelt oder sonst
degeneriert zu sein. Die Sterilisazionen basierten auf dem von
Burghölzli-Direktor August Forel propagierten Gedankengut der
Eugenik, dass sich « Minderwertige » nicht vermehren
sollten. Dieses Denken bildete die Basis für die spätere Politik
der Rassenhygiene in Nazideutschland. Die renommierte Zürcher
Nervenheilanstalt Burghölzli war eine Hochburg dieses Denkens - auch
noch nach 1945. Die als « erblich minderwertig »
Eingestuften wurden mit erpresserischem Vorgehen dazu gebracht, in
die Operazionen zur Unfruchtbarmachung einzuwilligen. In Zürich gab
es die « Alternative » Eheverbot ( aufgrund des
« eugenisch » inspirierten Artikels 97 des
Zivilgesetzbuchs ) oder Zwangssterilisazion. Gängig in vielen
Regionen der Schweiz war die « Alternative » zwischen
lebenslänglichem Anstaltsaufenthalt oder Sterilisazion bzw.
Kastrazion. Die häufigsten Fälle waren jene Frauen an denen
anlässlich einer unerwünschten Schwangerschaft eine ärztliche
Abtreibung nur dann vorgenommen wurde, wenn sie sich auch gleich
sterilisieren liessen. Viele wurden auch im unmittelbaren Anschluss
an die Geburt eines Kindes, das dann zur Adopzion freigegeben wurde,
sterilisiert. Einge dieser Operazionen wurden ohne Wissen der
Betroffenen vorgenommen. Diese Vorgehensweisen von schweizer
Anstalten und Behörden führten dazu, dass viele hunderte oder mehr
Kinder, nie geboren wurden. Das Vorgehen der Täter stellte in vielen
Fällen, strafrechtlich gesehen, zweifellos schwere Körperverletzung
dar, in vielen Fällen wohl auch schwere psychische Verletzung.
Aufgrund der Mentalität bzw. der Beweggründe der Täter darf dieses
Vorgehen der Täter, zumindest moralisch gesehen, wohl auch als Mord,
bzw. Kindes-Mord angesehen werden. Das Komitee des
UNO-Menschenrechtsrates forderte - im Oktober 2009 - die
Schweiz bzw. deren Regierung auf, die Opfer der Zwangssterilisazionen
und Zwangskastrazionen zwischen 1960 und 1987, endlich zu
entschädigen.
1926 wurde innerhalb der Stiftung
« Pro Juventute » das « Hilfswerk für die Kinder
der Landstrasse » gegründet. Dieses « Hilfswerk »
wurde damals von Bundesrat Giuseppe Motta mitangeregt und bis 1957
durch die Eidgenossenschaft mitfinanziert. Durch dieses « Hilfswerk »
wurden « Vagantenfamilien » die Kinder abgenommen und in
Heimen, Anstalten und Pflegefamilien untergebracht, bekannt wurden
619 Fälle. Ziel war die « Unschädlichmachung » und
Zerstörung der nicht sesshaften Lebensweise. Auch sesshaften
Jenischen wurden die Kinder weggenommen und fremdplatziert,
insbesondere wenn diese unehelich geboren waren. Die mit der
Beaufsichtigung betrauten Vormundschaftsbehörden genehmigten solches
Vorgehen in aller Regel und unterstützten das « Hilfswerk »
öfters auch aktiv. Als Stiftungsratspräsidenten amtierten u.a.
die Bundesräte Heinrich Häberlin (1923-1937) und Marcel Pilet-Golaz
(1937-1952). Dieses Verfahren des Kindesentzuges wurde in der Schweiz
durch die Organisazion « Pro Juventute » bis 1973
ausgeübt. Im Jahr 1973 war ich gerade 13 Jahre alt, mag mich noch
erinnern dass ein Politiker damals im schwarz-weiss-Fernsehen sagte,
so etwas dürfe nie wieder vorkommen.
Im Juli 2009 sah ich in Uster bei der
Hauptpost einen Werbe-Stand der Organisazion « Pro Juventute »,
- und fragte mich, warum es den Namen « Pro Juventute »
in der Schweiz noch gibt.
Im Jahr 1974 trat in der Schweiz die
Konvenzion zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, bzw.
die Europäische Menschenrechts-Konvenzion ( EMRK ) in
Kraft.
Im Jahr 1988 trat in der Schweiz das ( Zusatz- )
Protokoll Nr. 7 zur EMRK in Kraft.
Im Jahr 1990 trat in der
Schweiz der Staatsvertrag «Wiener Übereinkommen über das Recht der
Verträge» in Kraft. Dieser Staatsvertrag enthält zwei ganz
wesentliche Bestimmungen : Art. 26 Pacta sunt servanda : Ist ein
(( Staats- )) Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und
ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Art. 27
Innerstaatliches Recht und Einhaltung von Verträgen : Eine
Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht
berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen.
Ab
dem Jahr 1990 war es also ganz klar dass staatsrechtliche Verträge
welche die schweizer Bundesversammlung genehmigt hatte und welche in
der Schweiz in Kraft traten, einzuhalten sind.
Im September
1992 trat in der Schweiz der Staatsvertrag «Internationaler Pakt
über bürgerliche und politische Rechte», der sogenannte UNO-Pakt-2
in Kraft.
Am 29. Juni 1994 übergab der Bundesrat dem
Parlament seine « Botschaft betreffend den Beitritt der
Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes »,
( In Bundesblatt , Jahr 1994 , Band 5 , Heft 43 , Geschäftsnummer
94.064 , Datum 25.10.1994 , Seite 1-98 , Ref. No 10 053 209 , PDF 5.4
MB . Link : http://www.admin.ch/ch/d/ff/index.html ), ein 98-seitiges
Dokument. Dieses Dokument beginnt wie folgt :
« Mit dieser Botschaft unterbreitet
der Bundesrat den Eidgenössischen Räten das Übereinkommen von 1989
über die Rechte des Kindes zur Genehmigung. Das Übereinkommen wurde
im Rahmen der UNO ausgearbeitet und konkretisiert die Menschenrechte
für die Lebensbereiche des Kindes. Es ergänzt damit die
allgemeineren Bestimmungen der beiden Menschenrechtspakte der UNO,
denen die Schweiz 1992 beigetreten ist. Als völkerrechtlich
verbindliches Vertragswerk, dem bereits 157 Staaten angehören,
leistet das Übereinkommen über die Rechte des Kindes einen
internationalen Beitrag zu einem besseren rechtlichen und
tatsächlichen Schutz der Kinder als schwächste Glieder jeder
Gesellschaft. Der Beitritt der Schweiz zum vorliegenden Übereinkommen
ist damit ein vordringliches Anliegen der schweizerischen
Menschenrechtspolitik. »
Der Absatz 1 des Artikels 18 der
Kinderrechts-Konvenzion ( bzw. des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes ) lautet : « (1) Die
Vertragsstaaten bemühen sich nach besten Kräften, die Anerkennung
des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam für
die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind. Für
die Erziehung und Entwicklung des Kindes sind in erster Linie die
Eltern oder gegebenenfalls der Vormund verantwortlich. Dabei ist das
Wohl des Kindes ihr Grundanliegen. »
Auf der Seite
43 der bundesrätlichen « Botschaft betreffend den Beitritt
der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes »
vom 29. Juni 1994, steht bezüglich « Gemeinsame, primäre
Verantwortung der Eltern für das Kind ( Art. 18 Abs. 1) »,
also bezüglich dem Artikel 18 der Kinderrechts-Konvenzion
geschrieben :
« Zweifellos ist weder aus dem Text noch aus
der Entstehungsgeschichte ein Automatismus gemeinsamer elterlicher
Verantwortung auch für unverheiratete oder geschiedene Eltern
abzuleiten - unabhängig etwa von der tatsächlichen Übernahme
elterlicher Pflichten. Eine solcher Automatismus wäre auch
weltfremd, nicht nur in der Schweiz, sondern wohl auch in den meisten
Vertragsstaaten des Übereinkommens. Im übrigen sieht auch das
Übereinkommen selbst in Artikel 9 Absatz 1 einen Entscheid über den
Aufenthalt des Kindes vor, wenn die Eltern getrennt leben; es
schliesst damit in diesen Fällen eine Trennung nicht aus. » Das
war die Meinung des Bundesrates im Jahr 1994.
Der
Staatsvertrag «Übereinkommen über die Rechte des Kindes», bzw.
die UN-Kinderrechte-Konvenzion, trat dann im März 1997 in der
Schweiz in Kraft.
Am 1. Juli 1998 trat in Deutschland die
rechtliche Regelung in Kraft welche den Grundsatz des gemeinsamen
Sorgerechts bei Ehescheidungen verankerte.
Am 1. Januar 2000
trat in der Schweiz das derzeitige Scheidungrecht in Kraft.
Nun
leben wir im Jahr 2009 und jetzt wird durch den EGMR-Entscheid im
Fall « Zaunegger gegen Deutschland » klar, dass schweizer
Behörden bei Scheidungen vielen Elternteilen deren Sorge- und
Erziehungsrechte EMRK-widrig entziehen.
In den Jahren 1993 bis
1997, als das neue Scheidungsrecht, welches dann auf den 1. Januar
2000 in Kraft trat, von Parlament und Bundesrat entworfen, beraten
und beschlossen wurde, hätte man die klare Pflicht gehabt, ein
Gesetz zu beschliessen das bundesverfassungs- und völkerrechtskonform
ist. Das wurde aber nicht gemacht. Sehr hochmütig haben sich
schweizer Politiker damals über Bestimmungen mehrerer Staatsverträge
hinweggesetzt. Auch die schweizerische Justiz missachtete Völkerrecht
in den vergangenen zehn Jahren so weit dies möglich war. Nun kommt
die Zeit wo der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte der
schweizer Regierung, dem schweizer Parlament, der schweizer Justiz
und diversen Behörden die sich mit Familienangelegenheiten befassen,
für dieses Verhalten die Quittung präsentiert.
Dieser
Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat nun
auch die Erkenntnis gebracht, dass ein Automatismus gemeinsamer
elterlicher Verantwortung auch für unverheiratete oder geschiedene
Eltern keineswegs - weltfremd - ist, wie dies der Bundesrat
1994 in seiner Botschaft schrieb. Dementsprechend muss davon
ausgegangen werden dass nicht der Rest der Welt, sondern dass
schweizer Bundesräte, diverse Mitglieder des schweizer Parlaments,
beratende « Experten », Beschäftigte bei schweizer
Gerichten und Beschäftigte bei diversen anderen schweizer Behörden
die sich mit Familienangelegenheiten befassen, diejenigen sind die
hier in der Schweiz weltfremd denken und handeln.
Amtierende
Bundesräte in den Jahren 1992, 1993, 1994, 1995 :
Der
ehemalige Vorbehalt zum Artikel 5 der Kinderrechts-Konvenzion
In
der «Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen
von 1989 über die Rechte des Kindes», vom 29. Juni 1994, ( In
Bundesblatt , Jahr 1994 , Band 5 , Heft 43 , Geschäftsnummer 94.064
, Datum 25.10.1994 , Seite 1-98 , Ref. No 10 053 209 , PDF 5.4 MB,
Link : http://www.admin.ch/ch/d/ff/index.html ), steht auf der Seite
43 geschrieben :
« Die elterliche Verantwortung wird im
schweizerischen Recht heute mit dem Begriff der elterlichen Gewalt
umschrieben. Laut Artikel 301 ZGB leiten die Eltern im Blick auf das
Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung; sie haben das Kind ihren
Verhältnissen entsprechend zu erziehen und seine körperliche,
geistige und sittliche Entfaltung zu fördern und zu schützen (Art.
302 Abs. l ZGB). Während der Ehe üben die Eltern die elterliche
Gewalt entsprechend dem Anliegen des Übereinkommens gemeinsam aus
(Art. 297 Abs. l ZGB). Für geschiedene oder unverheiratete Eltern
lässt das geltende Recht jedoch grundsätzlich keine gemeinsame
elterliche Gewalt der Eltern zu (vgl. Art. 297 Abs. 3, 298 ZGB).
Lösungen, die im konkreten Fall die elterliche Gewalt im Interesse
des Kindes den unverheirateten oder geschiedenen Eltern gemeinsam
zuweisen, haben damit keinen Raum. »
Der Artikel 5 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes bzw. der
Kinderrechts-Konvenzion ( KRK , bzw. UN-KRK, bzw. CRC )
lautet : « Die Vertragsstaaten achten die Aufgaben, Rechte
und Pflichten der Eltern oder gegebenenfalls, soweit nach Ortsbrauch
vorgesehen, der Mitglieder der weiteren Familie oder der
Gemeinschaft, des Vormunds oder anderer für das Kind gesetzlich
verantwortlicher Personen, das Kind bei der Ausübung der in diesem
Übereinkommen anerkannten Rechte in einer seiner Entwicklung
entsprechenden Weise angemessen zu leiten und zu führen. »
In
diesem Artikel sind die Eltern bezüglich den Kindern als
« gesetzlich verantwortliche Personen » bezeichnet,
offensichtlich unabhängig davon, ob die Eltern verheiratet oder
nicht verheiratet sind.
Im « alten »
schweizerischen Scheidungsgesetz welches bis am 31. Dezember 1999
gültig war, liess der Begriff der « elterlichen Gewalt »
es jedoch grundsätzlich nicht zu, dass bei nicht ( mehr )
verheirateten Elternteilen beide Elternteile gleichzeitig für Kinder
gesetzlich verantwortlich wären.
In der Schweiz trat das
Übereinkommen über die Rechte des Kindes am 26. März 1997 in
Kraft. Somit bestand ab diesem Tag, bis am 31. Dezember 1999, die
obgenannte offensichtliche Unverträglichkeit.
In der
Amtlichen Sammlung (AS , http://www.admin.ch/ch/d/as/index.html ,
September 1998 ) , wurde auf der Seite 2053 bekanntgegeben
:
« Bundesbeschluss betreffend das Übereinkommen über
die Rechte des Kindes vom 13. Dezember 1996
Die
Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gestützt
auf Artikel 8 der Bundesverfassung, nach Einsicht in die Botschaft
des Bundesrates vom 29. Juni 1994, beschliesst:
Art. 1 1
Das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
wird mit den folgenden Vorbehalten genehmigt: a. Vorbehalt zu
Artikel 5: Die schweizerische Gesetzgebung über die elterliche
Sorge bleibt vorbehalten. b. (...) »
Die
« Gesetzgebung über die elterliche Sorge » in diesem
Bundesbeschluss bezog sich offensichtlich auf die « elterliche
Gewalt » im damaligen Scheidungsgesetz, welche es grundsätzlich
nicht zu liess, dass nicht ( mehr ) verheiratete
Elternteile beide gleichzeitig für Kinder gesetzlich verantwortlich
hätten sein können. Der Begriff « elterliche Sorge »
wird im neuen Scheidungsgesetz seit dem Jahr 2000 verwendet. Die
Bedeutung dieses Begriffs kann mit - gesetzliche Verantwortung
für ein Kind - beschrieben werden, es wird nicht mehr
vorausgesetzt dass beide Elternteile verheiratet sind und dass sie
zusammenleben müssen.
Mit
dem neuen Scheidungsrecht welches am 1. Januar des Jahres 2000 in
Kraft trat, wurde es prinzipiell möglich ( aber nicht die
Regel ), dass auch geschiedene Eltern für ein Kind gemeinsam
« gesetzlich verantwortlich » seien, bzw. gemeinsam die
« elterliche Sorge » ausüben.
Der
Rückzug des Vorbehalts zum Artikel 5 KRK wurde in der Amtlichen
Sammlung (AS, http://www.admin.ch/ch/d/as/index.html , 24. August
2004 ) , auf der Seite 3877 bekanntgegeben :
« Die Schweiz
hat am 23. März 2004 dem Generalsekretär der Vereinten Nationen
notifiziert, dass sie den bei der Hinterlegung der
Ratifikazionsurkunde des Übereinkommens abgegebenen Vorbehalt
hinsichtlich Artikel 5, zurücknehme. Der Rückzug dieses Vorbehaltes
wurde am 8. April 2004 wirksam. »
In einer
Pressemitteilung (
http://www.admin.ch/cp/d/40599ce2_1@presse1.admin.ch.html ) wurde
dazu bekanntgegeben :
«« Anfang »»
Rückzug des
Vorbehalts zu Artikel 5 des UNO-Übereinkommens über die Rechte des
Kindes
Bern, 18. März 2004
Pressemitteilung
Rückzug
des Vorbehalts zu Artikel 5 des UNO-Übereinkommens über die Rechte
des Kindes
Der Bundesrat hat heute die Zustimmung des
Ständerats zum Rückzug eines Vorbehalts erhalten, den die Schweiz
bei der Ratifikazion des UNO-Übereinkommens über die Rechte des
Kindes angebracht hatte. Der Begriff der elterlichen Sorge im Sinne
des Schweizer Rechts ist voll vereinbar mit dem im Übereinkommen
geltenden Begriff.
Bei der Ratifikazion des UNO-Übereinkommens
über die Rechte des Kindes hatte die Schweiz einen Vorbehalt zu
Artikel 5 angebracht, wonach die schweizerische Gesetzgebung über
die elterliche Sorge vorbehalten blieb.
Als die Schweiz den
Vorbehalt anbrachte, tat sie dies nicht wegen einer Unvereinbarkeit
zwischen der schweizerischen Rechtsordnung und dem Übereinkommen,
sondern weil Artikel 5 das rechtliche Verhältnis zwischen Eltern und
Kindern nicht präzis genug zu definieren schien. Die Schweiz wollte
mit diesem Vorbehalt sicherstellen, dass die Auslegung des Begriffs
der elterlichen Sorge dem schweizerischen Recht entspricht. Heute,
nach der Revision des schweizerischen Zivilgesetzbuches und
zahlreichen Äusserungen der Lehre, laut denen die Interpretation der
elterlichen Sorge im schweizerischen Recht mit dem Übereinkommen
durchaus vereinbar ist, ist dieser Vorbehalt zurückzuziehen. Der
Bundesrat hatte schon im Dezember 2003 beschlossen, den Vorbehalt zu
Artikel 5 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
zurückzuziehen. Er wollte aber die Zustimmung des Ständerats dazu
haben, der diesen Vorbehalt initiiert hatte. Da sich der Ständerat
heute für den Rückzug ausgesprochen hat, wird der Bundesrat
demnächst dem UNO-Generalsekretär den Rückzug des Vorbehalts zu
Artikel 5 notifizieren.
«« Ende »»
Im
« alten » schweizerischen Scheidungsgesetz liess der
Begriff der « elterlichen Gewalt » es grundsätzlich
nicht zu, dass bei nicht ( mehr ) verheirateten
Elternteilen beide Elternteile gleichzeitig für Kinder gesetzlich
verantwortlich gewesen wären. Bis zum Ausserkrafttreten des alten
Scheidungsgesetzes am 31. Dezember 1999 war die schweizerische
Regelung der elterlichen Sorge ( d. h. Die « elterliche
Gewalt » ) mit dem Artikel 5 KRK vollkommen unvereinbar. Das
war der Grund für diesen Vorbehalt.
Die Behauptung in der
Pressemitteilung :
« Als die Schweiz den Vorbehalt
anbrachte, tat sie dies nicht wegen einer Unvereinbarkeit zwischen
der schweizerischen Rechtsordnung und dem Übereinkommen, sondern
weil Artikel 5 das rechtliche Verhältnis zwischen Eltern und Kindern
nicht präzis genug zu definieren schien. Die Schweiz wollte mit
diesem Vorbehalt sicherstellen, dass die Auslegung des Begriffs der
elterlichen Sorge dem schweizerischen Recht entspricht. »
ist
nichts anderes als eine eklatante Verdrehung der Tatsachen. Es ist
doch völliger Unsinn den Anschein zu erwecken, der Artikel 5 KRK
habe sich geändert und sei dadurch mit der schweizerischen Regelung
des Sorgerechts vereinbar geworden. Richtig ist dass die
schweizerische Regelung durch das Inkrafttreten des neuen
Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 dem Artikel 5 KRK angepasst
wurde. Bundesrat und Ständerat waren im Jahr 2004 der Ansicht,
dass das seit dem Jahr 2000 geltende Scheidungsrecht den Vorbehalt
zum Artikel 5 überflüssig gemacht habe und zogen nach mehrjähriger
Überlegungszeit diesen Vorbehalt zurück. Der Entscheid des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall « Zaunegger
gegen Deutschland » hat nun unter Anderem allerdings auch die
Erkenntnis gebracht, dass das neue Scheidungsrecht welches am 1.
Januar 2000 in der Schweiz in Kraft trat, seit seinem Inkrafttreten
an diesem 1. Januar 2000 - nicht - mit Artikel 5 KRK
vereinbar war, und derzeit auch nicht ist. Wie soll ein Elternteil
ein Kind bei der Ausübung der in diesem Übereinkommen anerkannten
Rechte in einer seiner Entwicklung entsprechenden Weise angemessen
leiten und führen können, wenn diesem Elternteil EMRK-widrig dessen
Sorge- und Erziehungsrecht entzogen wird ?. Wo bleibt die Achtung der
Aufgaben, Rechte und Pflichten dieser Elternteile ?.
Amtierende
Bundesräte in den Jahren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 :
Vorschlag für einen neuen Absatz 4
des Artikels 133 ZGB ( « Lex Blunier » )
1
Das Gericht teilt die elterliche Sorge einem Elternteil zu und regelt
nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses
den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des
andern Elternteils. Der Unterhaltsbeitrag kann über die Mündigkeit
hinaus festgelegt werden. 2 Für die Zuteilung der
elterlichen Sorge und die Regelung des persönlichen Verkehrs sind
alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massgebend; auf einen
gemeinsamen Antrag der Eltern und, soweit tunlich, auf die Meinung
des Kindes ist Rücksicht zu nehmen. 3 Haben die Eltern sich in
einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an der
Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten
verständigt, so belässt das Gericht auf gemeinsamen Antrag beiden
Eltern die elterliche Sorge, sofern dies mit dem Kindeswohl vereinbar
ist.
4
Verweigert ein Elternteil seine Zustimmung zu einem gemeinsamen
Antrag gemäss Absatz 3, muss das Gericht auf Antrag des anderen
Elternteils zwingend prüfen, ob das gemeinsame Sorgerecht dennoch
erteilt werden kann. Zeigt das Ergebnis der Prüfung dass ein
gemeinsames Sorgerecht im Interesse des Kindes liegt, ersetzt
das Gericht die Zustimmung des verweigernden Elternteils durch eine
gerichtliche Anordnung. Nötigenfalls erstellt das Gericht
zusammen mit dem zustimmenden Elternteil auch eine genehmigungsfähige
Vereinbarung und setzt diese dann in Kraft.
Aufgrund
dieses Zusatzes zum bestehenden Artikel 133 dürfte die Zahl der
gemeinsamen Anträge gemäss Absatz 3, wohl stark ansteigen, da
Frauen davon ausgehen müssten dass sie bei einer erzwungenen
Vereinbarung über ein gemeinsames Sorgerecht, wohl schlechter
dastehen als wenn sie eine solche Vereinbarung freiwillig vornehmen.
Damit Menschen vernünftig handeln braucht es manchmal etwas
Druck. Elternteilen welche verwahrlost, gewalttätig,
charakterlich ungeeignet, alkohol- oder anderweitig drogensüchtig
sind, oder Vätern die sich nicht für ihre Kinder
interessieren, kann das Sorgerecht auch weiterhin entzogen werden,
was ja wohl auch der Sinn der ganzen gesetzlichen Sorgerechtsregelung
sein sollte.
Motivierung der schweizer
Regierung
Mitte
März 2006 sagte der damalige Justizminister Herr Blocher bezüglich
einer Mozion die eine umfassende Reform des Scheidungsrechts
verlangte : Das Scheidungsrecht werde heftig und zu Recht kritisiert,
obwohl es erst seit Januar 2000 in Kraft sei. Vorallem bei der Frage
des gemeinsamen Sorgerechts für Kinder gebe es ernsthafte Probleme
zu lösen. ( Zeitungsartikel im « Zürcher Oberländer »,
vom 16. März 2006 ).
In der Pressemitteilung des
Bundesrats vom 28. Januar 2009 ist zu lesen : « ... von
verschiedenen Seiten kritisiert Diese
Rechtslage wird seit mehreren Jahren von Seiten der Politik, der
Wissenschaft und der Vätervereinigungen kritisiert. Sie
berücksichtige zu wenig das Wohl des Kindes, das für seine
gedeihliche Entwicklung auf beide Elternteile angewiesen ist. Zudem
würden Väter und Mütter nicht gleich behandelt. Mit der Scheidung
verliere ein Elternteil, meistens der Vater, seine Rolle als Erzieher
und Vertreter des Kindes. Häufig sei er nur noch ein mit einem
Besuchsrecht ausgestatteter Zahlvater. Das gemeinsame Sorgerecht
könne in seiner heutigen Form nur beschränkt Abhilfe schaffen. Da
es von einem gemeinsamen Antrag der Eltern abhänge, missbrauche ein
Ehegatte nicht selten seine Zustimmung, um anderweitige Vorteile zu
erlangen. » und : « Der Bundesrat hat am Mittwoch eine
entsprechende Revision des Zivilgesetzbuches (ZGB) bis zum 30. April
2009 in die Vernehmlassung geschickt. »
In der
Pressemitteilung des Bundesrates vom 16. Dezember 2009 wird
mitgeteilt, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) werde
beauftragt, eine Botschaft zur entsprechenden Revision des
Zivilgesetzbuches (ZGB) auszuarbeiten.
Offensichtlich hat die
Auswertung der Resultate dieser Vernehmlassung 7 ! Monate
gedauert.
Wenn die Sache in diesem Tempo so weitergeht,
verfügt die Schweiz in schätzungsweise vielleicht fünf Jahren über
ein neues Scheidungsrecht, bzw. über eine neue Regelung des
Sorgerechts bei Ehescheidungen. Während dieser Zeit würden noch
etwa 12'000 bis 15'000 Vätern deren Sorgerechte EMRK-widrig entzogen
werden.
Obwohl dieser EGMR-Entscheid
« Zaunegger gegen Deutschland » die schweizer Regierung
eigentlich dazu veranlassen sollte, sofort die « Notbremse zu
ziehen » und die Regelung des Sorgerechts im schweizerischen
Zivilgesetzbuch sofort zu ändern, würde wohl gar nichts
geschehen.
Die schweizer Regierung fühlt sich wohl sehr
sicher, dass in der Schweiz auch menschenrechtswidrige Gesetze
solange angewendet werden können, wie es dem schweizerischen
Gesetzgeber passt, egal ob es eine Europäische
Menschenrechtskonvenzion gibt oder nicht.
Damit Menschen
vernünftig handeln, braucht es manchmal etwas Druck. Es dürfte wohl
nötig sein, die schweizer Regierung « etwas zu motivieren »,
das Gesetz nun sofort zu ändern
:
Am 18. November 2009 hat die Schweiz turnusgemäss
für ein halbes Jahr bis im Mai 2010 die Präsidentschaft des
Europarats übernommen. Der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte ( der EGMR ) ist ein sehr wichtiger Teil des
Europarats. Bundesrätin Calmy-Rey ist derzeit die Vorsitzende des
Ministerkomitees des Europarats. Gemäss EMRK Artikel 46 Absatz 2 hat
das Ministerkomitee auch den Vollzug der endgültigen Urteile des
EGMR zu überwachen.
Der EGMR wird richtiggehend mit
Beschwerden überflutet. Derzeit sind mehr als 100'000 (
einhundert-tausend ! ) Beschwerden hängig und monatlich kommen etwa
2'000 neue dazu.
Die Mitgliedstaaten des Europarates haben in
Madrid die Durchführung einer hochrangigen Konferenz zur Reform des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte beschlossen. Zu den
Zielen der Konferenz soll laut der schweizer Aussenministerin
Calmy-Rey die kurzfristige Verbesserung der Effizienz des
Gerichtshofes gehören. An der Konferenz sollen die Mitgliedstaaten
ihr Engagement zur Einhaltung der Konvenzion zum Schutz der
Menschenrechte und zu deren möglichst effizienter Umsetzung
feierlich bekräftigen, sagte Calmy Rey vor ihren Amtskollegen in
Madrid.
Diese Konferenz wird am 18. und 19.
Februar 2010 in der Schweiz, in Interlaken stattfinden. Anwesend werden hochrangige Mitglieder der 47
dem Europarat angehörenden Regierungen sein.
Das wäre doch
genau die richtige Plattform, um allen europäischen Regierungen zu
zeigen, um den vielen anwesenden Reportern aus all diesen Ländern
mitzuteilen, um allen europäischen Völkern zu zeigen, wie die
schweizer Regierung mit Menschenrechten umgeht, insbesondere wie die
Schweiz sich an Bestimmungen der EMRK hält, bzw. sich nicht hält,
bzw. die Einhaltung von Bestimmungen der EMRK und des UNO-Pakts-2
seit deren Inkraftsetzungen in der Schweiz, hintertreibt.
Ich
erwarte vom Bundesrat, dass er unverzüglich mittels einem
dringlichen Bundesbeschluss gestützt auf Artikel 165 der
schweizerischen Bundesverfassung, das Problem mit der schweizerischen
Sorgerechtsregelung nun sofort beseitigt, ein Vorschlag ist der
vorausgenannte Zusatz eines Absatzes 4 zum Artikel 133 ZGB ( « Lex
Blunier » ).
Art. 165 Gesetzgebung bei
Dringlichkeit 1
Ein Bundesgesetz, dessen Inkrafttreten keinen Aufschub duldet, kann
von der Mehrheit der Mitglieder jedes Rates dringlich erklärt und
sofort in Kraft gesetzt werden. Es ist zu befristen.
Es
dürfte gar kein Problem sein, innerhalb eines Jahres bei einer
nachträglichen Volksabstimmung über diese Gesetzesänderung die
nachträgliche Zustimmung von Volk und Ständen zu erhalten, da die
Bestimmungen über die Regelung des Sorgerechts bei Ehescheidungen
ohnehin in den kommenden Jahren in dieser Richtung angepasst
werden.
Meine Beschwerde beim EGMR habe ich ende Januar 2008
eingereicht. Beim EGMR stapeln sich die Beschwerden, ich nehme aber
an, dass etwa in einem halben bis einem ganzen Jahr ein Urteil
vorhanden sein wird. Aufgrund des Urteils « Zaunegger gegen
Deutschland » ist anzunehmen, dass dieses Urteil ein voller
Erfolg werden wird. Die Schweiz kann dann zwar dagegen bei der
grossen Kammer des EGMR noch Beschwerde führen, auf diese Beschwerde
dürfte allerdings wohl gar nicht eingetreten werden. Die Schweiz
kann damit die Endgültigkeit des Urteils aber noch um etwa ein
halbes Jahr verzögern. Rechnet man alles zusammen, dürfte die
Endgültigkeit « meines » EGMR-Urteils schon vorhanden
sein, bevor das derzeit in Planung befindliche neue Sorgerecht in
Kraft gesetzt wird. Dann hat die Schweiz und seine Regierung ein
erhebliches Problem. Vernünftig wäre, dieses Problem mittels einer
kleinen Änderung des ZGB jetzt schon zu lösen.
Selbstverständlich
können diejenigen Väter welche gerade ein Scheidungsverfahren
beginnen und absehbar wäre, dass die Frau dem Mann dessen Sorgerecht
entziehen will, vor Gericht argumentieren, dass ZGB Artikel 133 gegen
Artikel 14 der EMRK verstosse. Wenn Sie das Verfahren dann via
Bundesgericht bis zum EGMR durchziehen ( das kann teuer
werden ), werden sie dort mit hoher Wahrscheinlichkeit Recht
erhalten und können dann via Revision beim Bundesgericht das
gemeinsame Sorgerecht erzwingen. Machen Sie das aber nicht einfach
selbst !! , sondern fragen Sie einfach mal ihren Anwalt was er dazu
meint. Sinnvoll ist dieses Vorgehen allerdings nur, wenn der Vater
zum Kind ein gutes Verhältnis hat, wenn der Vater nicht verwahrlost,
nicht gewalttätig, nicht arbeitsscheu, nicht charakterlich
ungeeignet, nicht alkohol- oder sonst drogensüchtig ist.
Einsatz
für ehemalige Verdingkinder und zwangssterilisierte Personen
Das
Komitee des UNO-Menschenrechtsrates forderte - im Oktober 2009 -
die Schweiz bzw. deren Regierung auf, die Opfer der
Zwangssterilisazionen und Zwangskastrazionen zwischen 1960 und 1987,
endlich zu entschädigen. Wenn es um Entschädigungen geht,
neigen Behörden dazu, anspruchstellende Personen auf den Rechtsweg
zu verweisen, verweigern den Zugang zu Akten und sorgen dafür dass
die Sache dann von einer langen Bank auf die nächste lange Bank
geschoben wird, möglichst so lange bis alle möglicherweise
anspruchsberechtigten Personen gestorben sind und sich das Problem
damit von selbst löste. Es erweckt sehr stark den Eindruck, dass der
Bundesrat und das Parlament bezüglich ehemaligen Verdingkindern und
auch bezüglich zwangssterilisierten bzw. zwangskastrierten Personen
in solcher Weise vorgehen. Personen die früher Verdingkind waren
oder Personen die zwangssterilisiert bzw. zwangskastriert wurden,
vermeiden es in den allermeisten Fällen aus nachvollziehbaren
Gründen, an die Öffentlichkeit zu gelangen, gehen wohl nicht auf
die Strasse und demonstrieren für ihre Rechte. Dieser Umstand wird
von den Behörden ausgenützt. Dass einer Person von Gerichten das
Sorgerecht völkerrechtswidrig entzogen wurde, ist allerdings sicher
kein Grund die Öffentlichkeit zu meiden und nicht zu demonstrieren,
insbesondere deshalb nicht, da dieses Problem ja zig-tausende
Personen betrifft und jährlich tausende Ehen neu geschieden werden,
der Status « geschieden », heutzutage also nichts
aussergewöhnliches mehr ist. Ich sehe es als selbstverständlich
an dass die Personen denen ihr Sorgerecht völkerrechtswidrig
entzogen wurde, sich auch dafür einsetzen dass ehemalige
Verdingkinder und zwangssterilisierte Personen sofort angemessene
Entschädigungen ausbezahlt
erhalten.
#
17.12.2009 <================================================> <=> <=>
Text der Pressemitteilung zum Urteil <=> « Zaunegger
gegen Deutschland » <=>
912 03.12.2009
Pressemitteilung
des Kanzlers
Kammerurteil 1
Zaunegger gegen
Deutschland (Beschwerde-Nr. 22028/04)
AUSSCHLUSS EINER
GERICHTLICHEN EINZELFALLPRÜFUNG DER SORGERECHTS- REGELUNG
DISKRIMINIERT VATER EINES UNEHELICHEN KINDES
Verletzung von
Artikel 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Artikel 8
(Recht auf Achtung des Familienlebens) der Europäischen
Menschenrechtskonvention
Zusammenfassung
des Sachverhalts
Der Beschwerdeführer, Horst
Zaunegger, ist deutscher Staatsangehöriger, 1964 geboren, und lebt
in Pulheim. Er hat eine uneheliche Tochter, die 1995 geboren wurde
und bei beiden Eltern aufwuchs bis diese sich 1998 trennten. Danach
lebte das Kind bis zum Januar 2001 beim Vater. Nach dem Umzug des
Kindes in die Wohnung der Mutter trafen die Eltern unter Vermittlung
des Jugendamtes eine Umgangsvereinbarung, die regelmäßigen Kontakt
des Vaters mit dem Kind vorsah. Gemäß § 1626 a Absatz 2 BGB
hatte die Mutter das alleinige Sorgerecht für das Kind. Da sie
nicht bereit war, einer gemeinsamen Sorgeerklärung zuzustimmen,
beantragte der Beschwerdeführer die gerichtliche Zuweisung des
gemeinsamen Sorgerechts. Das Amtsgericht Köln lehnte den Antrag mit
der Begründung ab, dass nach deutschem Recht Eltern unehelicher
Kinder die gemeinsame Sorge nur durch eine gemeinsame Erklärung,
durch Heirat oder durch gerichtliche Übertragung mit Zustimmung der
Mutter nach § 1672 Absatz 1 erlangen können. Das Oberlandesgericht
Köln bestätigte die Entscheidung im Oktober 2003. Beide
Gerichte bezogen sich auf ein Leiturteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 2003, das § 1626 a BGB im
Wesentlichen für verfassungsgemäß erklärt hatte. Für Paare mit
unehelichen Kindern, die sich nach dem Inkrafttreten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hatten,
findet die Bestimmung Anwendung. Am 15. Dezember 2003 wies das
Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde des
Beschwerdeführers zurück.
Beschwerde,
Verfahren und Zusammensetzung des Gerichtshofs
Der
Beschwerdeführer beklagte sich insbesondere unter Berufung auf
Artikel 14 in Verbindung mit Artikel 8, dass die Anwendung von §
1626 a Absatz 2 BGB unverheiratete Väter wegen ihres Geschlechts und
im Verhältnis zu geschiedenen Vätern diskriminiere.
Die
Beschwerde wurde am 15. Juni 2004 beim Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte eingelegt.
Das Urteil wurde von einer Kammer
mit sieben Richtern gefällt, die sich wie folgt zusammensetzte:
Peer Lorenzen (Dänemark), Präsident, Karel Jungwiert
(Tschechien), Rait Maruste (Estland), Mark Villiger
(Liechtenstein), Isabelle Berro-Lefèvre (Monaco), Mirjana
Lazarova Trajkovska (“ehemalige jugoslawische Republik
Mazedonien”), Richter, Bertram Schmitt (Deutschland), Richter
ad hoc und Stephen Phillips, Stellvertretender Sektionskanzler.
Entscheidung des Gerichtshofs
Der Gerichtshof
stellte fest, dass der Beschwerdeführer mit der Ablehnung des
Antrags auf gerichtliche Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts
ohne weitere Prüfung, ob dadurch die Interessen des Kindes gefährdet
würden, anders behandelt worden war als die Mutter und als
verheiratete Väter. Um zu prüfen, ob es sich dabei um eine
Diskriminierung im Sinne von Artikel 14 handelte, erwog der
Gerichtshof zunächst, dass § 1626 a BGB, auf dessen Grundlage die
deutschen Gerichte entschieden hatten, auf den Schutz des Kindeswohls
abzielt. Die Regelung soll gewährleisten, dass das Kind ab seiner
Geburt eine Person hat, die klar als gesetzlicher Vertreter handeln
kann, und Konflikte zwischen den Eltern über Sorgerechtsfragen zum
Nachteil des Kindes vermeiden. Die Gerichtsentscheidungen hatten
demnach einen legitimen Zweck verfolgt. Weiterhin nahm der
Gerichtshof zur Kenntnis, dass es stichhaltige Gründe geben kann,
dem Vater eines unehelichen Kindes die Teilhabe an der elterlichen
Sorge abzusprechen, etwa wenn ein Mangel an Kommunikation zwischen
den Eltern droht, dem Kindeswohl zu schaden. Diese Erwägungen ließen
sich auf den vorliegenden Fall aber nicht anwenden, da der
Beschwerdeführer sich weiterhin regelmäßig um sein Kind
kümmert. Der Gerichtshof teilte die Einschätzung des
Bundesverfassungsgerichts nicht, dass ein gemeinsames Sorgerecht
gegen den Willen der Mutter grundsätzlich dem Kindeswohl
zuwiderlaufe. Gerichtsverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge
könnten auf ein Kind zwar verstörend wirken, allerdings sieht das
deutsche Recht eine gerichtliche Überprüfung der
Sorgerechtsregelung in Trennungsfällen vor, in denen die Eltern
verheiratet sind, oder waren, oder eine gemeinsame Sorgeerklärung
abgegeben haben. Der Gerichtshof sah keine hinreichenden Gründe,
warum die Situation im vorliegenden Fall weniger gerichtliche
Prüfungsmöglichkeiten zulassen sollte. Folglich war der generelle
Ausschluss einer gerichtlichen Prüfung des alleinigen Sorgerechts
der Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck, nämlich den Schutz
der Interessen des unehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig. Der
Gerichtshof kam daher mit sechs Stimmen zu einer Stimme zu dem
Schluss, dass eine Verletzung von Artikel 14 in Verbindung mit
Artikel 8 vorlag.
Richter Schmitt äußerte eine abweichende
Meinung, die dem Urteil angefügt ist.
Der Gerichtshof
vertrat außerdem einstimmig, dass die Feststellung einer Verletzung
der Konvention eine ausreichende gerechte Entschädigung für den
erlittenen immateriellen Schaden darstellt.
Das Urteil liegt
nur auf Englisch vor. Diese Pressemitteilung ist von der Kanzlei
erstellt und für den Gerichtshof nicht bindend. Die Urteile des
Gerichtshofs stehen auf seiner Website zur Verfügung
(http://www.echr.coe.int).
Gemäß Artikel 43 der Konvention
kann jede Partei innerhalb von drei Monaten nach dem Datum eines
Urteils der Kammer in Ausnahmefällen die Verweisung der Rechtssache
an die Große Kammer mit siebzehn Richtern beantragen. In diesem Fall
berät ein Ausschuss von fünf Richtern, ob die Rechtssache eine
schwerwiegende Frage der Auslegung oder Anwendung der Konvention oder
ihrer Zusatzprotokolle, oder eine schwerwiegende Frage von
allgemeiner Bedeutung aufwirft; in diesem Fall entscheidet die Große
Kammer durch endgültiges Urteil. Wenn keine solche Frage aufgeworfen
wird, lehnt der Ausschuss den Antrag ab, womit das Urteil
rechtskräftig wird. Anderenfalls werden Kammerurteile entweder nach
Ablauf der Drei-Monats-Frist rechtskräftig oder früher, sobald die
Parteien erklären, dass sie die Verweisung der Rechtssache an die
Große Kammer nicht beantragen
werden.
#
17.12.2009 <================================================> <=> <=>
Auszüge aus dem Urteil des EGMR zum Urteil <=>
« Zaunegger gegen Deutschland » <=>
Zusammenstellung
der wichtigsten Texte aus dem Urteil ZAUNEGGER gegen
DEUTSCHLAND Beschwerde-Nr. 22028/04 Urteil vom 3. Dezember
2009
Erstellt von M. Blunier Breitigasse 13 8610 Uster
13. Dezember 2009
Die englisch - deutsch - Übersetzung
wurde sorgfältig vorgenommen, rechtlich verbindlich sind jedoch
immer nur die englischen Texte !.
Die deutschen Texte könnte
man teilweise durchaus noch eleganter formulieren. Auf elegante
Verschachtelungen in den deutschsprachigen Sätzen wird aber
absichtlich verzichtet, damit der Vergleich zwischen dem jeweilig
vorhandenen englischen Original-Text und dem übersetzten deutschen
Text möglichst einfach bleibt.
= = = = = = = =
= = = = = = = = = = = =
I.
Die Umstände des Falles
=
= = = = = = = = = = = = = = = = =
= = I.
THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE
10. On 18 June 2003, the
Cologne District Court (Amtsgericht Köln) dismissed the applicant’s
application. It found that there was no basis for a joint custody
order. Under German law, joint custody for parents of children born
out of wedlock could only be obtained through a joint declaration,
marriage or a court order under Article 1672 § 1 of the Civil Code,
the latter requiring the consent of the other parent. The Cologne
District Court considered Article 1626a of the Civil Code to be
constitutional and referred to a leading judgment of the Federal
Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) of 29 January 2003
(see §§ 18-21, below). Having regard to the fact that the
pertinent legal provisions did not allow for a different decision,
the District Court did not consider it necessary to hear the
concerned parties in person.
- - - - - - - - -
- - -
I. Die Umstände des Falles
10. Am 18.
Juni 2003 wies das Landgericht Köln (Amtsgericht Köln) die
Beschwerde des Antragstellers ab. Es wurde festgestellt dass es keine
Grundlage für ein gemeinsames Sorgerecht gebe. Nach deutschem Recht
könne das Sorgerecht für die Eltern unehelich geborener Kinder nur
durch eine gemeinsame Vereinbarung, eine Heirat oder eine
gerichtliche Anordnung gemäss Artikel 1672 § 1 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs erfolgen, die letztere erfordert die Zustimmung des
anderen Elternteils. Das Landgericht Köln bezeichnete Artikel
1626a des Bürgerlichen Gesetzbuchs für verfassungsgemäss und
verwies auf ein Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 29.
Januar 2003 (vgl. § § 18-21, unten). Gestützt auf die Tatsache
dass die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen keine andere
Entscheidung ermöglichten, hielt das Landgericht es nicht für
notwendig die betroffenen Parteien persönlich anzuhören.
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A. Relevantes
innerstaatliches Gesetz und Recht
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A.
Relevant domestic law
14. (...) On 1 July 1998,
the amended Law on Family Matters of 16 December 1997 (Reform zum
Kindschaftsrecht, Federal Gazette 1997, p. 2942), entered into force
to implement the Federal Constitutional Court’s judgment of 1996.
The relevant law in the Civil Code was changed as follows: under
Article 1626a § 1, the parents of a minor child born out of wedlock
may exercise joint custody if they make a declaration to that effect
(joint custody declaration) or if they marry. Otherwise Article 1626a
§ 2 provides that the mother obtains sole custody.
- - -
- - - - - - - - -
A. Relevantes
innerstaatliches Recht
14. (...) Am 1. Juli 1998 trat
das geänderte Gesetz zum Familienrecht vom 16. Dezember 1997
( Reform zum Kindschaftsrecht, BGBl. 1997, S. 2942 ) in
Kraft und setzte damit das Urteils des Bundesverfassungsgerichts von
1996 um. Die relevante Rechtsvorschrift des Bürgerlichen
Gesetzbuchs wurde wie folgt geändert : Unter Artikel 1626a 1 §, die
Eltern eines minderjährigen und unehelich geborenen Kindes können
das gemeinsame Sorgerecht ausüben, wenn sie eine Vereinbarung über
ein gemeinsames Sorgerecht erstellen oder wenn sie heiraten.
Andernfalls sieht Artikel 1626a § 2 vor dass die Mutter das
alleinige Sorgerecht erhält.
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= = = = = = = = = = = =
A.
Relevant domestic law
17. (...) In order to
resolve the above-mentioned constitutional flaws, the German
legislator introduced Article 224 (2) (a) of the Introductory Act to
the Civil Code (Einführungsgesetz in das Bürgerliche
Gesetzbuch), on 31 December 2003, according to which a court may
substitute the mother’s consent to joint custody if an unmarried
couple have a child born out of wedlock, have lived together with the
child and were separated before 1 July 1998, provided that joint
custody would serve the best interests of the child (Kindeswohl).
-
- - - - - - - - - - -
A. Relevantes
innerstaatliches Gesetz und Recht
17. (...) Um die
obgenannten verfassungsrechtlichen Fehler zu beheben führte der
deutsche Gesetzgeber am 31. Dezember 2003 den Artikel 224 (2) (a) des
Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch ein, wonach ein
Gericht die Zustimmung der Mutter zum gemeinsamen Sorgerecht ersetzen
kann, wenn ein unverheiratetes Paar ein Kind hat, zusammen mit dem
Kind lebte und sich vor dem 1. Juli 1998 trennte, vorausgesetzt dass
das gemeinsame Sorgerecht im besten Interesse des Kindes ( des
Kindeswohls ) läge.
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= = = = = = = = = = =
A.
Relevant domestic law
18. In its judgment of 29 January
2003, the Federal Constitutional Court also held that Article 1626a §
2 of the Civil Code, apart from the lack of a transition period, did
not breach the right to respect for the family life of fathers whose
children were born out of wedlock.
Parents
who were married had obliged themselves on marriage to take
responsibility for each other and their children. In contrast to
this, the legislator could not assume that parents of children born
out of wedlock lived together or wanted to take responsibility for
each other. There was insufficient evidence that a father of a child
born out of wedlock would want to bear joint responsibility as a
general rule. The child’s well-being therefore demanded that the
child had a person at birth who could act for it in a legally binding
way. In view of the very different life conditions into which those
children were born, generally it was justifiable to grant sole
custody to the mother, and not to the father or to both parents. This
legislation could also not be objected to from a constitutional point
of view because the legislature had given both parents of children
born out of wedlock the possibility of obtaining custody through a
joint declaration.
- - - - - - - - -
- - -
A. Relevantes innerstaatliches Gesetz und
Recht
18. In seinem Urteil vom 29. Januar 2003 hat
das Bundesverfassungsgericht auch entschieden, dass 1626a § 2 des
Bürgerlichen Gesetzbuchs, abgesehen von dem Fehlen einer
Übergangszeit, nicht gegen das Recht auf Achtung des Familienlebens
der Väter, deren Kinder ausserhalb der Ehe geboren sind, verstosse.
Eltern die heirateten haben
sich mit der Heirat verpflichtet Verantwortung für einander und für
die Kinder zu übernehmen. Im Gegensatz dazu könne der Gesetzgeber
nicht davon ausgehen dass die Eltern unehelich geborener Kinder
zusammenleben oder Verantwortung für einander übernehmen wollen. Es
gebe keinen ausreichenden Beweis dass ein Vater eines ausserhalb der
Ehe geboren Kindes in der Regel die gemeinsame Verantwortung würde
tragen wollen. Das Kindeswohl verlange daher dass das Kind ab seiner
Geburt eine Person habe die für das Kind in rechtlich verbindlicher
Form handeln könne. In Anbetracht der sehr unterschiedlichen
Lebensbedingungen, in die die Kinder geboren werden, sei es allgemein
gerechtfertigt, das alleinige Sorgerecht der Mutter zu gewähren und
nicht dem Vater oder beiden Eltern. Diese Vorschrift könne auch aus
verfassungsrechtlicher Sicht nicht bemängelt werden, weil der
Gesetzgeber beiden Eltern eines unehelichen Kindes die Möglichkeit
gibt, ein gemeinsames Sorgerecht durch eine gemeinsame Vereinbarung
zu erhalten.
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A.
Relevant domestic law
19. The Federal Constitutional
Court found that the legislator could legitimately assume that joint
custody which was exercised against the will of one parent would have
more disadvantages than advantages for a child born out of wedlock.
Joint custody required a minimum of agreement between the parents. If
the parents were unable or unwilling to cooperate, joint custody
might run counter to the child’s well-being. The legislator assumed
that the will to exercise joint custody which parents explicitly
expressed upon marriage also showed their will to cooperate.
Unmarried parents could express this will to cooperate through a
joint custody declaration. The father’s right to custody indeed
depended on the mother’s willingness to exercise joint custody, but
the mother in turn could not demand joint custody without the
father’s consent. The parents could thus only exercise joint
custody if they both wanted to. That limitation on the father’s
right to respect for his family life was not unjustified, given that
the joint custody exercised by a married couple was based on their
marriage. The applicable law gave unmarried couples the possibility
of exercising joint custody, in particular, if they lived together
with the child and not after the couple had separated. The
legislator could legitimately assume that, if the parents lived
together but the mother refused to make a joint custody declaration,
the case was an exceptional one in which the mother had serious
reasons for the refusal which were based on the child’s interest.
Given this assumption, the applicable law did not infringe the
father’s right to respect for his family life by not providing for
a judicial review. In the event of such serious reasons it could not
be expected that the courts would consider joint custody to be in the
child’s best interest.
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- -
A. Relevantes innerstaatliches Gesetz und
Recht
19. Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt
dass der Gesetzgeber zu Recht davon ausgehen konnte, dass ein
gemeinsame Sorgerecht welches gegen den Willen eines Elternteils
ausgeübt wurde, für ein uneheliches Kind mehr Nachteile als
Vorteile bringe. Ein gemeinsames Sorgerecht verlange ein Mindesmass
an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Wenn die Eltern nicht in der
Lage oder nicht willens seien zu kooperieren, könne das gemeinsame
Sorgerecht dem Kindeswohl widersprechen. Der Gesetzgeber ging davon
aus, dass der Wille ein gemeinsames Sorgerecht auszuüben, welchen
die Eltern durch Heirat klar ausdrücken, auch ihren Willen zur
Kooperazion zeigt. Unverheiratete Eltern könnten ihren Willen zur
Kooperazion durch eine gemeinsame Sorgerechtsvereinbarung
ausdrücken. Des Vaters Recht auf Sorge hänge in der Tat
vom Willen der Mutter ab, aber die Mutter könne wiederum nicht
das gemeinsame Sorgerecht ohne die Zustimmung des Vaters verlangen.
Die Eltern könnten das gemeinsame Sorgerecht daher nur dann ausüben,
wenn beide das wollten. Diese Beschränkung des Rechts des Vaters
auf Achtung des Familienlebens war nicht unberechtigt, da das
gemeinsame Sorgerecht eines verheirateten Paars auf der Ehe
basierte. Das anwendbare Recht gab unverheirateten Paaren die
Möglichkeit der Ausübung der gemeinsamen Sorge, insbesondere dann,
wenn sie mit dem Kind zusammenlebten und nicht nachdem sich das Paar
getrennt hatte. Der Gesetzgeber konnte legitimerweise davon
ausgehen dass dies, wenn die Eltern zusammenlebten aber die Mutter
sich weigerte eine Sorgerechtsvereinbarung einzugehen, ein
aussergewöhnlicher Fall war in welchem die Mutter für die Ablehnung
ernsthafte Gründe hatte welche auf dem Wohl des Kindes beruhten.
Angesichts dieser Annahme verletzte das anwendbare Recht das Recht
des Vaters auf Achtung seines Familienlebens nicht, indem keine
gerichtliche Überprüfung stattfand. Im Fall von solch
schwerwiegenden Gründen konnte nicht erwartet werden, dass die
Gerichte prüfen, ob das gemeinsame Sorgerecht im besten Interesse
des Kindes wäre.
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B. Relevante Gesetzes-
und Rechtsvergleichung
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B. Relevant comparative law
24. In only
a limited number of countries do the statutory regulations explicitly
address this issue. In a few countries, such as Austria, Norway and
Serbia, the national law stipulates that the exercise of joint
parental authority of unmarried parents requires the consent of both
parents and thus implies that the non-consenting parent has a right
of veto. By contrast, the laws in Hungary, Ireland and Monaco
appear to provide for a joint exercise of parental authority even
without the parents’ consent.
- - - - - - - -
- - - -
B. Relevante Gesetzes- und
Rechtsvergleichung
24. Nur in einer begrenzten Zahl von
Ländern wird diese Angelegenheit durch die gesetzlichen Regelungen
ausdrücklich angesprochen. In einigen Ländern wie Österreich,
Norwegen und Serbien, bedingt das nazionale Recht, dass die Ausübung
des gemeinsamen Sorgerechts unverheirateter Eltern die Einwilligung
beider Eltern voraussetzt, deshalb bedeutet dies, dass der
nicht-zustimmende Elternteil ein Veto-Recht hat. Im Gegensatz dazu
scheinen die Gesetze in Ungarn, Irland und Monaco die Ausübung des
gemeinsamen Sorgerechts ohne die gemeinsame Zustimmung der Eltern zu
erlauben.
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1. Von der Regierung
vorgebrachte Argumente
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1.
The Government’s submissions
29. The Government submitted
that Article 1626a § 2 of the Civil Code was founded on the
differences that existed in the respective environments into which
children born out of wedlock were born, ranging from father-child
relationships that were intact to those where the father was
indifferent. With the primary assignment of parental custody to the
mother, whose identity – in contrast to that of the father – was
established at the time of birth, the intention was to have a clear
allocation of the right of custody for the purpose of legal
certainty, so that from the outset there would be a binding
determination of the statutory representative for the protection of
the child concerned. The approval requirement applying to both
parents for the joint exercise of parental custody was based on the
notion that parents who could not agree to make a custody declaration
were highly likely to come into conflict when specific questions
relating to the exercise of parental custody were at stake, which
could cause painful disputes which would be detrimental to the
child’s interests.
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-
1. Von der Regierung vorgebrachte
Argumente
29. Die
Regierung machte geltend, dass Artikel 1626a § 2 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs begründet war durch die Unterschiede die in den
jeweiligen Umgebungen in denen die Kinder unehelich geboren wurden
existieren, von intakten Vater-Kind-Beziehungen bis zu gleichgültigen
Vätern. Mit der primären Übertragung der elterlichen Sorge an
die Mutter, deren Identität – im Gegensatz zum Vater – beim
Zeitpunkt der Geburt festgelegt war, war die Absicht verbunden, eine
verbindliche Zuweisung des Sorgerechts zum Zweck der Rechtssicherheit
zu haben, damit von Anfang an eine verbindliche Festlegung des
gesetzlichen Vertreters für den Schutz des Kindes vorhanden sei. Die
angewendete Anforderung zur Zustimmung beider Eltern für die
gemeinsame Ausübung des elterlichen Sorgerechts basierte auf der
Annahme dass Eltern die einer Sorgerechts-Übereinkunft nicht
zustimmen, sehr wahrscheinlich in Konflikt geraten wenn spezifische
Fragen auf dem Spiel standen welche die Ausübung der elterlichen
Sorge betrafen, welche schmerzhafte Streitigkeiten verursachen
könnten die dem Interesse des Kindes abträglich sein könnten.
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2. Vorbringen des
Klägers
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2.
The applicant’s submissions
32. The applicant maintained
that the interest of a child born out of wedlock did not justify that
a father who had cared for the child in the past could not obtain
joint custody. That joint custody against the will of the mother was
necessarily to the detriment of the child’s best interests remained
mere speculation. Under the applicable law, the authorities and
courts did not even have to take into account the child’s best
interests, given that the law explicitly provided that a father could
not obtain joint custody without the mother’s consent. Furthermore,
the child had not been heard in the present case. Article 1626 a
§ 2 of the Civil Code was based on the assumption that fathers
of children born out of wedlock were less suitable to exercise
custody compared with mothers of children born out of wedlock. The
present application, however, proved the opposite, as the applicant’s
care for his daughter had in fact been excellent. Moreover, the
Federal Republic of Germany had not given sufficient reasons in the
present case for excluding the applicant’s right to custody, which
he was willing to exercise. The German legislator had assumed that a
father’s right to custody was not justified in view of the
allegedly numerous unstable relationships with children born out of
wedlock in society, thereby ignoring developments such as the growing
number of unmarried couples who were willing to exercise joint
custody. It was hence unacceptable generally to exclude joint custody
for fathers of children born out of wedlock simply due to negative
experiences with the exercise of joint custody by couples in unstable
relationships. Furthermore, the legislator had failed sufficiently to
fulfil its obligation to keep current and recent developments under
scrutiny.
- - - - - - - - - - - -
2.
Die Argumente des Klägers
32. Der Kläger brachte vor dass
das Interesse eines ausserehelich geborenen Kindes es nicht
rechtfertige dass ein Vater der für das Kind in der Vergangenheit
sorgte, das gemeinsame Sorgerecht nicht erhalten könne. Dass ein
gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen der Mutter zwangsläufig zu
Lasten des Kindeswohls ginge, sei reine Spekulazion. Nach dem
geltenden Recht müssen Behörden und Gerichte die Interessen des
Kindes gar nicht berücksichtigen da das Gesetz ausdrücklich
festhält dass ein Vater ohne die Zustimmung der Mutter ein
gemeinsames Sorgerecht nicht erhalten könne. Im Weiteren sei das
Kind im gegebenen Fall nicht angehört worden. Artikel 1626a § 2
basiere auf der Annahme, dass Väter unehelicher Kinder, verglichen
mit Müttern, weniger geeignet seien das Sorgerecht auszuüben. Die
vorliegende Klage beweise aber das Gegenteil, da die Sorge des
Klägers für seine Tochter in der Tat ausgezeichnet sei. Die
Bundesrepublik Deutschland habe zudem keine ausreichenden Gründe im
vorliegenden Fall ein gemeinsames Sorgerecht, welches er ausüben
wolle, auszuschliessen. Der deutsche Gesetzgeber hatte angenommen, es
sei nicht gerechtfertigt dass ein Vater das Sorgerecht ausübe, trotz
der angeblich zahlreichen unstabilen Verhältnisse mit unehelichen
Kindern in der Gesellschaft, daher ignoriere er Entwicklungen wie die
wachsende Zahl unverheirateter Paare die bereit seien, das gemeinsame
Sorgerecht auszuüben. Es sei daher nicht akzeptabel, einfach
aufgrund negativer Erfahrungen mit Paaren in unstabilen Beziehungen,
generell für Väter unehelicher Kinder das gemeinsame Sorgerecht
auszuschliessen. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber es versäumt
seine Verpflichtung zu erfüllen, derzeitige und aktuelle
Entwicklungen zu prüfen.
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= = = = = = = = = = =
2. The applicant’s
submissions
33. As the applicant’s paternity had been
certified from the beginning, there was no legal uncertainty in the
present case. Moreover, the applicant considered it unacceptable to
assume that the mother of a child born out of wedlock was a priori
better suited than the father to exercise custody simply because she
had given birth to that child. However, the defect in the currently
applicable domestic law was not so much that the mother would
initially obtain the right to sole custody as that the father did not
have the opportunity to correct that decision. Even if the mother’s
refusal to make a joint custody declaration was completely arbitrary,
the father had no chance to have that declaration replaced by a court
order pursuant to Article 1672 § 1 of the Civil Code. The legal
situation breached, in particular, the father’s right to respect
for his family life in situations in which the father had had contact
with the child for a considerable amount of time and was closely
attached to the child. As regards Article 14, the applicant submitted
that the applicable law discriminated against the applicant on
grounds of sex and as an unmarried father without sufficient
justification. The child’s interest would not allow the mother to
veto a declaration on joint custody. Moreover, the applicant did not
have the opportunity to substitute that veto with a court
decision.
- - - - - - - - - - - -
2.
Die Argumente des Klägers
33. Da die Vaterschaft des
Klägers von Anfang an bestätigt wurde, gab es im gegebenen Fall
diesbezüglich keine Rechtsunsicherheit. Darüber hinaus bezeichnet
der Beschwerdeführer es als inakzeptabel anzunehmen, dass die Mutter
eines unehelich geborenen Kindes für die Ausübung des Sorgerechts
a priori besser geeignet sei als der Vater, einfach deshalb
weil sie das Kind geboren hat. Der
Fehler im derzeit anzuwendenden innerstaatlichen Recht sei nicht so
sehr, dass die Mutter zunächst das alleinige Sorgerecht erhalte,
sondern dass der Vater keine Möglichkeit gehabt habe, diese
Entscheidung zu korrigieren. Selbst wenn die Weigerung der Mutter
ein gemeinsames Sorgerecht einzugehen völlig willkürlich war, hatte
der Vater keine Chance diese Entscheidung durch eine
Gerichtsentscheidung gemäss Artikel 1672 § 1 des bürgerlichen
Gesetzbuchs zu ersetzen.
Die Rechtslage verletzte insbesondere das Recht des Vaters auf
Achtung seines Familienlebens in Situazionen in welchen der Vater mit
dem Kind über längere Zeit Kontakt hatte und mit dem Kind eng
verbunden war. In Bezug auf Artikel 14 machte der Beschwerdeführer
geltend, dass das anwendbare Gesetz den Beschwerdeführer ohne
ausreichende Rechtfertigung sowohl wegen dessen Geschlecht als auch
als nicht-verheirateter Vater diskriminiere. Das Interesse des
Kindes erlaube der Mutter nicht, eine Vereinbarung über ein
gemeinsames Sorgerecht zu verbieten. Darüber hinaus habe der
Beschwerdeführer keine Möglichkeit gehabt, dieses Verbot durch eine
Gerichtsentscheidung zu ersetzen.
36. The Court must therefore determine
whether Article 8 of the Convention is applicable in the instant
case.
- - - - - - - - - - - -
A.
Anwendbarkeit
36. Das Gericht muss daher entscheiden, ob
Artikel 8 der Konvenzion im vorliegenden Fall angewendet werden
kann.
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= = = = = = = = = = = = = = = = =
= =
A. Applicability
37. In this context
the Court reiterates that the notion of family under this provision
is not confined to marriage-based relationships and may encompass
other de facto "family" ties where the parties are living
together out of wedlock. A child born out of such a relationship is
ipso jure part of that “family” unit from the moment and by the
very fact of his birth. Thus there exists between the child and
its parents a bond amounting to family life (see Keegan v. Ireland,
judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, § 44). The existence
or non-existence of “family life” within the meaning of Article 8
is essentially a question of fact depending upon the real existence
in practice of close personal ties, in particular the demonstrable
interest in and commitment by the father to the child both before and
after the birth (see, among other authorities, Lebbink v. the
Netherlands, no. 45582/99, § 36, ECHR 2004-IV).
- - - -
- - - - - - - -
37. In diesem Zusammenhang
bekräftigt der Gerichtshof, dass der Begriff der «Familie» in
dieser Bestimmung nicht beschränkt ist auf Ehe-basierte Beziehungen,
dass dieser Begriff auch andere de-facto «familiäre» Bindungen bei
denen die Parteien ausserhalb einer Ehe zusammenleben, umfassen kann.
Ein Kind welches aus einer solchen Beziehung heraus geboren wurde,
ist ipso jure (( Kommentar : « durch Gesetz » )) Teil
dieser «Familie», vom Moment seiner Geburt an. Daher besteht
zwischen dem Kind und seinen Eltern eine Bindung welche ein
Familienleben ausmacht (siehe
Keegan gegen Irland, Urteil vom 26. Mai 1994, Serie A-Nr. 290, §
44). Die Existenz oder Nicht-Existenz von «Familienleben»
bezüglich Artikel 8 ist im Wesentlichen eine Frage der Tatsache,
abhängig von der in der Praxis realen Existenz enger persönlicher
Beziehungen, insbesondere das nachweisliche Interesse am, und dem
Engagement des Vaters für das Kind, vor und nach der Geburt,
(siehe unter anderem Behörden, Lebbink gegen die Niederlande, No.
45582/99, § 36, ECHR 2004-IV).
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= = = = = = = = = = = =
A. Applicability
38. The
Court further notes that the mutual enjoyment by a parent and child
of each other’s company constitutes a fundamental element of family
life, even if the relationship between the parents has broken down,
and domestic measures which hinder such enjoyment amount to an
interference with the right protected by Article 8 (see, among
others, Johansen v. Norway, judgment of 7 August 1996, Reports of
Judgments and Decisions 1996-III, pp. 1001-1002, § 52, and Elsholz
v. Germany [GC], no. 25735/94, § 43, ECHR 2000-VIII).
-
- - - - - - - - - - -
A.
Anwendbarkeit
38. Das Gericht stellt weiter fest dass die
gegenseitige Freude von Vater und Kind am gemeinsamen Zusammensein
ein fundamentales Element des Familienlebens darstellt, auch wenn die
Beziehung zwischen den Eltern zerbrochen ist, und die häuslichen
Massnahmen welche diese Freude behindern zu einer Beeinträchtigung
des Rechts geschützt durch Artikel 8 hinauslaufen (siehe
u.a. Johansen gegen Norwegen, Urteil vom 7. August 1996, Report von
Urteilen und Entscheidungen 1996-III, Seiten 1001-1002, § 52, und
Elsholz gegen Deutschland [GC], Nr. 25735/94, § 43, ECHR
2000-VIII)
= = = = = = = = = = = = =
= = = = = = =
A.
Applicability
39. (...) Since 2001, the child has lived
with her mother, while the father has enjoyed extensive contact
rights and during which time he has provided for the child’s daily
needs.
- - - - - - - - - - - -
A.
Anwendbarkeit
39. (...) Seit dem Jahr 2001 lebt das Kind
bei seiner Mutter, seither übt der Vater ein umfangreiches
Besuchsrecht aus und kümmert sich während dieser Zeit um die
täglichen Bedürfnisse des Kindes.
= = = = = = =
= = = = = = = = = = = = =
A. Applicability
40. It
follows that the impugned measures in the instant case, namely the
decisions which dismissed the applicant’s request for joint
custody, the right to exercise joint parental authority as regards,
inter alia, his daughter’s education, care and the determination of
where she should live, amounted to interference with the applicant’s
right to respect for his family life as guaranteed by paragraph 1 of
Article 8 of the Convention.
41. The Court therefore finds
that the facts of the instant case fall within the scope of Article 8
of the Convention and that, accordingly, Article 14 is applicable.
-
- - - - - - - - - - -
A.
Anwendbarkeit
40. Daraus folgt dass die strittigen
Anordnungen im vorliegenden Fall namentlich die abweisenden
Entscheidungen für den Beschwerdeführers auf gemeinsames
Sorgerecht, das Recht bezüglich Ausübung der gemeinsamen
elterlichen Autorität, inter alia (( Kommentar : « unter
anderem » )) , die Ausbildung seiner Tochter, die Betreuung und
die Entscheidung wo sie leben soll, Eingriffe in das Recht des
Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens darstellen,
garantiert durch Absatz 1 des Artikels 8 der Konvenzion.
41. Der
Gerichtshof stellt daher fest dass die Sachverhalte des vorliegenden
Falles in den Anwendungsbereich von Artikel 8 der Konvenzion fällt
und dass, dementsprechend, Artikel 14 anwendbar ist.
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= = = = = = = = = = = = = = = = =
=
B. Einhaltung (( der
Konvenzion ))
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=
43. In this connection the Court notes that
the applicant in his capacity as the father of a child born out of
wedlock complained firstly of different treatment in comparison with
the mother, in that he had no opportunity to obtain joint custody
without the latter’s consent.
Secondly, he complained of
different treatment in comparison with married or divorced fathers,
who are able to retain joint custody following divorce or a
separation from the mother.
- - - - - - - - -
- - -
43. In diesem Zusammenhang
stellt der Gerichtshof fest, dass der Beschwerdeführer sich in
seiner Handlungsfähigkeit als Vater eines unehelichen Kindes erstens
über eine unterschiedliche Behandlung verglichen mit der Mutter
beschwert, indem er keine Möglichkeit gehabt habe das gemeinsame
Sorgerecht ohne deren Zustimmung zu erhalten.
Zweitens
beschwert er sich über eine unterschiedliche Behandlung verglichen
mit verheirateten oder geschiedenen Vätern, die in der Lage sind das
gemeinsame Sorgerecht als Folge einer Scheidung oder Trennung von der
Mutter, zu behalten.
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= = = = = = = = =
46. Turning to the
circumstances of the present case, the Court notes that the German
courts dismissed the applicant’s request for joint custody of his
daughter because under Article 1626a of the Civil Code, in the
absence of a declaration on joint custody by both parents, the mother
held sole custody. The approach taken by the German courts in the
present case thus fully reflects the underlying legislation.
Consequently, as there was no alternative decision possible under
national law, the domestic courts did not examine whether the
granting of joint custody would jeopardise the child’s welfare in
this individual case or whether on the contrary the granting of joint
custody would be in the best interests of the child. The crucial
point is that joint custody against the will of the mother of a child
born out of wedlock is prima facie considered as not being in the
child’s interest.
- - - - - - - - - - -
-
46. Mit Blick auf die Umstände des vorliegenden
Falls stellt das Gericht fest, dass die deutschen Gerichte den Antrag
des Beschwerdeführers auf das gemeinsame Sorgerecht für seine
Tochter abwiesen, weil nach Artikel 1626a des Bürgerlichen
Gesetzbuches, in Ermangelung einer Bestimmung über das gemeinsame
Sorgerecht für beide Eltern, die Mutter das alleinige Sorgerecht
erhalte. Die Haltung der deutschen Gerichte im vorliegenden Fall
spiegelt daher voll und ganz die zugrunde liegenden
Rechtsvorschriften. Konsequenterweise, da nazionales Gesetz keine
andere Möglichkeit bot, prüften die innerstaatlichen Gerichte
nicht, ob die Gewährung des gemeinsamen Sorgerechts das Kindeswohl
in diesem speziellen Fall gefährden würde oder ob das Gegenteil,
die Gewährung des gemeinsamen Sorgerechts im besten Interesse des
Kindes läge. Der entscheidende Punkt ist, dass das gemeinsame
Sorgerecht gegen den Willen der Mutter eines unehelichen Kindes,
prima facie als nicht im Interesse des Kindes betrachtet wurde.
=
= = = = = = = = = = = = = = = = =
= =
47. Both the Cologne
District Court and the Court of Appeal referred to the leading
judgment of the Federal Constitutional Court of 29 January 2003,
in which the latter court gave detailed reasons regarding the
conflict between Article 1626a of the Civil Code and the rights of
fathers of children born out of wedlock to have their family life
respected. The Federal Constitutional Court found that the child’s
well-being demanded that it had a person at birth who could act for
the child in a legally binding way. In view of the very different
life conditions into which those children were born, it was generally
justified to grant sole custody to the mother, and not to the father
who in any event could obtain custody through a joint custody
declaration.
- - - - - - - - - - -
-
47. Sowohl das Landgericht Köln und das Berufungsgericht
verwiesen auf das wegweisende Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 29. Januar 2003, in welchem dieses Gericht ausführliche
Begründungen gab, bezüglich dem Konflikt zwischen Artikel 1626a des
Bürgerlichen Gesetzbuchs und dem Recht auf Achtung des
Familienlebens von Vätern unehelicher Kinder. Das
Bundesverfassungsgericht stellte fest, dass das Wohl des Kindes
verlangt, dass das Kind von Geburt an eine Person hat, die für das
Kind in einer rechtlich verbindlichen Weise handeln kann. In
Anbetracht der sehr unterschiedlichen Lebensumstände in welche diese
Kinder geboren werden, war es allgemein gerechtfertigt das alleinige
Sorgerecht der Mutter zu gewähren und nicht dem Vater welcher in
jedem Fall das Sorgerecht durch eine Sorgerechts-Übereinkunft
erhalten könne.
= = = = = = = = = = = =
= = = = = = = =
48. Having regard to the
above court decisions and underlying legislation, the Court finds
that there is sufficient reason to conclude that there has been a
difference in treatment as regards the attribution of custody to the
applicant in his capacity as a father of a child born out of wedlock
in comparison with the mother and in comparison with married fathers.
The Government argued in this connection that the situation of
the mother and the father could not be regarded as being totally
comparable, since in contrast to motherhood, which was established on
the birth of the child, fatherhood could not be established from the
outset if the father was not married to the mother. The Court
considers that these arguments are of relevance in determining
whether the difference in treatment was justified (see Rasmussen v.
Denmark, 28 November 1984, § 37, Series A no. 87).
- - -
- - - - - - - - -
48. Gestützt
auf die oben genannten gerichtlichen Entscheide und die zugrunde
liegenden Rechtsvorschriften, stellt das Gericht fest, dass es
genügend Grund gibt zu beschliessen, dass eine unterschiedliche
Behandlung stattgefunden hat, im Hinblick auf die Zuweisung des
Sorgerechts an den Beschwerdeführer in seiner Handlungsfähigkeit
als Vater eines unehelichen Kindes, verglichen mit der Mutter und im
Vergleich zu verheirateten Vätern. Die Regierung argumentierte in
diesem Zusammenhang, dass die Situazion der Mutter und des Vaters
nicht als völlig vergleichbar angesehen werden könne, da im
Gegensatz zur Mutterschaft, die durch Geburt des Kindes festgestellt
wurde, die Vaterschaft nicht von vornherein festgelegt werden könne,
wenn der Vater nicht mit der Mutter verheiratet sei. Das Gericht ist
der Auffassung, dass diese Argumente von Bedeutung sind für die
Entscheidung, ob die Differenz in der Behandlung gerechtfertigt sei
(vgl. Rasmussen gegen Dänemark, 28. November 1984, § 37, Serie A, Nr.
87).
= = = = = = = = = = = = = = =
= = = = =
49. As is well
established in the Court’s case-law, a difference in treatment is
discriminatory for the purposes of Article 14 if it has no objective
and reasonable justification, that is if it does not pursue a
legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of
proportionality between the means employed and the aim sought to be
realised (see, in particular, Inze v. Austria, 28
October 1987, § 41, Series A no. 126, and Mazurek v. France, no.
34406/97, § 48, ECHR 2000-II).
- - - - - - - -
- - - -
49. Es entspricht der langjährigen
Rechtssprechung des Gerichtshofs, dass eine unterschiedliche
Behandlung im Sinne von Artikel 14 diskriminierend ist, wenn es keine
objektive und begründete Rechtfertigung gibt, wenn keine legitime
Absicht verfolgt oder kein angemessenes Verhältnis zwischen den
eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel vorhanden ist.
(vgl. insbesondere Inze gegen Österreich, 28. Oktober 1987, § 41,
Serie A, Nr. 126, und Mazurek gegen Frankreich, Nr. 34406/97, § 48,
EGMR 2000-II).
= = = = = = = = = = = =
= = = = = = = =
50. The Contracting
States enjoy a margin of appreciation in assessing whether and to
what extent differences in otherwise similar situations justify a
different treatment (see Abdulaziz, Cabales and Balkandali, cited
above, pp. 35-36, § 72). The scope of the margin of
appreciation will vary according to the circumstances, the subject
matter and its background; in this respect, one of the relevant
factors may be the existence or non-existence of common ground
between the laws of the Contracting States (see, among others,
Petrovic v. Austria, 27 March 1998, § 38, Reports of Judgments and
Decisions 1998-II).
- - - - - - - - - - -
-
50. Die Vertragsstaaten geniessen einen
Ermessensspielraum bei der Beurteilung ob und in welchem Umfang
Unterschiede in sonst gleichen Situazionen eine unterschiedliche
Behandlung rechtfertigen (siehe Abdulaziz, Cabales und Balkandali, aa
O., Seiten 35-36, § 72). Der Bereich des Ermessensspielraums
variiert je nach den Umständen, der zu Grunde liegenden Sache und
dem Hintergrund, dies berücksichtigend kann die Existenz oder die
Nicht-Existenz von Gemeinsamkeiten zwischen den Gesetzen der
Vertragsstaaten ein relevanter Faktor sein (vgl. u.a. Petrovic gegen
Österreich, 27. März 1998, § 38, Berichte der Urteile und
Entscheidungen 1998-II).
= = = = = = = = = =
= = = = = = = = = =
51. However, the Court
has already held that very weighty reasons need to be put forward
before a difference in treatment on the ground of sex or birth out of
or within wedlock can be regarded as compatible with the Convention
(see Karlheinz Schmidt v. Germany, cited above, and § 24; Mazurek v.
France, cited above, § 49). The same is true for a difference in
the treatment of the father of a child born of a relationship where
the parties were living together out of wedlock as compared with the
father of a child born of a marriage-based relationship (see
Sommerfeld v. Germany, cited above, § 93).
- - - - -
- - - - - - -
51. Der Gerichtshof hat
allerdings bereits festgehalten, dass sehr gewichtige Gründe
vorgebracht werden müssen bevor eine Ungleichbehandlung auf Grund
des Geschlechts oder der Geburt ausserhalb oder innerhalb einer Ehe
als mit dem Übereinkommen vereinbar angesehen werden kann (siehe
Karlheinz Schmidt gegen Deutschland, aa O., und § 24; Mazurek gegen
Frankreich, aa O., § 49). Das Gleiche ist zutreffend für eine
Ungleichbehandlung des Vaters eines Kindes geboren in einer Beziehung
wo die Parteien ausserehelich zusammenlebten, verglichen mit dem
Vater eines Kindes geboren innerhalb einer Ehe-basierten Beziehung
(siehe Sommerfeld gegen Deutschland, aa O., § 93).
= = =
= = = = = = = = = = = = = = = = =
52. The Court notes that
the impugned decisions of the domestic courts were based on Article
1626a of the Civil Code, which itself is aimed at protecting the best
interests of a child born out of wedlock by determining its legal
representative and by avoiding disputes between the parents over
questions relating to the exercise of parental custody at the child’s
expense. The decisions thus pursued a legitimate aim for the purposes
of Article 14.
- - - - - - - - - - -
-
52. Der Gerichtshof stellt fest, dass die angefochtenen
Urteile der innerstaatlichen Gerichte auf dem Artikel 1626a des
Bürgerlichen Gesetzbuchs basieren, welches sich den Schutz der
besten Interessen eines unehelichen Kindes zum Ziel setzt, durch
Bestimmung seines gesetzlichen Vertreters und durch Vermeiden von
Streitigkeiten zwischen den Eltern auf Kosten des Kindes bezüglich
Fragen über die Ausübung der elterlichen Sorge. Die Urteile
verfolgen als solche ein rechtmässiges Ziel im Sinne des Artikels
14.
= = = = = = = = = = = = = = =
= = = = =
59. Having regard to the
above considerations, the Court cannot share the assumption that
joint custody against the will of the mother is prima facie not to be
in the child’s interest.
- - - - - - - - -
- - -
59. Die vorausgehenden Erwägungen
berücksichtigend, kann der Gerichtshof die Annahme nicht teilen dass
ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen der Mutter prima facie
nicht im Sinne des Interesses des Kindes ist.
= = =
= = = = = = = = = = = = = = = = =
60. (...) The Court
observes in this context that although there exists no European
consensus as to whether fathers of children born out of wedlock have
a right to request joint custody even without the consent of the
mother, the common point of departure in the majority of Member
States appears to be that decisions regarding the attribution of
custody are to be based on the child’s best interest and that in
the event of a conflict between the parents such attribution should
be subject to scrutiny by the national courts.
- - - -
- - - - - - - -
60. (...) Der
Gerichtshof weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass obwohl kein
europäischer Konsens darüber besteht ob Väter von unehelichen
Kindern das Recht haben, das gemeinsame Sorgerecht zu verlangen, auch
ohne die Zustimmung der Mutter, scheint der gemeinsame Ausgangspunkt
der Mehrheit der Mitgliedsstaaten zu sein, dass Entscheidungen über
die Zuweisung der Sorge auf dem besten Interesse des Kindes basieren
müssen und dass im Falle eines Konflikts zwischen den Eltern eine
solche Zuweisung durch die nazionalen Gerichte geprüft werden
sollte.
= = = = = = = = = = = = = =
= = = = = =
61. The Court is not
persuaded by the Government’s argument in this connection that,
under the circumstances of the present case, it could not be ruled
out that the ordering of joint custody by a court would cause
conflicts between the parents and would therefore be contrary to the
child’s best interests. While it is true that legal proceedings
on the attribution of parental authority always bear the potential of
unsettling a young child, the Court observes that the domestic law
provides for a full judicial review of the attribution of parental
authority and resolution of conflicts between separated parents in
cases in which the father once held parental authority, either
because the parents were married at the time of birth, had married
thereafter or had opted for joint parental authority. In such a
case the parents retain joint custody unless the court at the request
of one parent awards sole custody to the latter in accordance with
the child’s best interest pursuant to Article 1671 of the Civil
Code.
- - - - - - - - - - - -
61. Der
Gerichtshof ist nicht überzeugt durch das Argument der Regierung
dass, unter den Umständen des vorliegenden Falles, nicht
ausgeschlossen werden könne dass die Anordnung eines gemeinsamen
Sorgerechts durch ein Gericht Konflikte zwischen den Eltern
verursachen und deshalb dem besten Interesse des Kindes
entgegenstehen würde. Es ist zwar zutreffend dass rechtliche
Verfahren über die Zuweisung der elterlichen Autorität das
Potenzial innehaben ein junges
Kind zu beunruhigen, der Gerichtshof nimmt aber wahr, dass das
innerstaatliche Gesetz eine volle gerichtliche Überprüfung der
Übertragung der elterlichen Autorität und Lösung von Konflikten
zwischen getrennt lebenden Eltern vorsieht, in den Fällen in denen
der Vater früher die elterliche Sorge hatte, entweder weil die
Eltern zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet waren, danach heirateten
oder sich für die gemeinsame elterliche Autorität entschieden. In
einem solchen Fall behalten Eltern das gemeinsame Sorgerecht, sofern
nicht das Gericht auf Antrag eines Elternteils diesem das alleinige
Sorgerecht zuspricht, im Einklang mit den besten Interessen des
Kindes gemäss Artikel 1671 des Bürgerlichen Gesetzbuches.
=
= = = = = = = = = = = = = = = = =
= =
62. The Court considers
that the Government have not submitted sufficient reasons why the
present situation should allow for less judicial scrutiny than these
cases and why the applicant, who has been acknowledged as a father
and has acted in that role, should in this respect be treated
differently from a father who had originally held parental authority
and later separated from the mother or divorced.
- - - -
- - - - - - - -
62. Der Gerichtshof stellt
fest dass die Regierung keine ausreichenden Gründe vorlegte warum in
der vorliegenden Situazion gerichtlich weniger geprüft werden sollte
als in diesen Fällen und warum der Beschwerdeführer, der als Vater
anerkannt worden ist und der diese Rolle ausübte, diesbezüglich
unterschiedlich behandelt werden soll als ein Vater der ursprünglich
die elterliche Sorge ausübte und sich später von der Mutter
trennte oder geschieden wurde.
= = = = = = = =
= = = = = = = = = = = =
63. In view of the above
considerations, the Court concludes that in respect of the
discrimination at issue there was not a reasonable relationship of
proportionality between the general exclusion of judicial review of
the initial attribution of sole custody to the mother and the aim
pursued, namely the protection of the best interests of a child born
out of wedlock.
64. There has accordingly been a violation
of Article 14 of the Convention, taken together with Article 8 in the
instant case.
- - - - - - - - - - -
-
63. In Anbetracht der vorausgegangenen Erwägungen
folgert der Gerichtshof, dass es in Bezug auf die Frage der
Diskriminierung kein vernünftiges Verhältnis gab zwischen dem
generellen Ausschluss einer gerichtlichen Prüfung der ursprünglichen
Zuweisung des alleinigen Sorgerechts an die Mutter, und dem
verfolgten Ziel, namentlich dem Schutzes der besten Interessen eines
unehelichen Kindes.
64. Dementsprechend hat eine Verletzung
von Artikel 14 der Konvenzion stattgefunden, im vorliegenden Fall in
Verbindung mit Artikel 8 .
= = = = = = = = =
= = = = = = = = = = =
Urteil
= =
= = = = = = = = = = = = = = = = =
=
FOR
THESE REASONS, THE COURT
1. Holds by 6 votes
to 1 that there has been a violation of Article 14 of the Convention
taken in conjunction with Article 8;
2. (...)
-
- - - - - - - - - - -
AUS
DIESEN GRÜNDEN, DER GERICHTSHOF
1. stellt fest
mit 6 zu 1 Stimmen, dass eine Verletzung von Artikel 14 des
Übereinkommens in Verbindung mit Artikel 8 erfolgte ;
# 02.02.2010 <================================================> <=> <=> Erläuterungen zum Leserbrief in der
Aargauer Zeitung vom 29.1.2010 <=> <=>
<=>
In der Aargauer Zeitung
wurde am 29.1.2010 dieser Leserbrief von mir veröffentlicht
:
« Notbremse ziehen AZ vom 19.1.: Sorgerecht-
neue Chance für Väter
Im Artikel wurde darauf hingewiesen,
dass Sorgerechtsentzüge ohne Einzelfallprüfung gegen das
Diskriminierungsverbot in der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) verstossen. Beim Bundesamt für Justiz äussert man nun :
«Vater und Mutter müssen mit Blick auf das Kind ohne Wenn und Aber
gleich behandelt werden.» Durchschnittlich werden derzeit in der
Schweiz an jedem Tag durch Gerichte mehr als zehn Sorgerechtsentzüge
durchgeführt bei denen keine Einzelfallprüfung vorgenommen wird,
diese Sorgerechtsentzüge erfolgen also EMRK-widrig. Trotzdem
scheinen Politiker der Meinung zu sein, das Scheidungsgesetz könne
noch bis mindestens im Jahr 2012 angewendet werden. Trotz besserem
Wissen dieses Gesetz anwenden zu lassen, ist nichts anderes als
Amtsmissbrauch gemäss Artikel 312 des Strafgesetzbuchs. Sollte der
Bundesrat nicht die Notbremse ziehen und das Scheidungsgesetz sofort
ändern, werde ich sämtliche Bundesräte vor das Bundesstrafgericht
bringen. Das kann zwar lange dauern, kann via den Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte erzwungen und durchgesetzt
werden. »
Mein Originaltext wurde durch die
Zeitungsredaktion zwar leicht gekürzt, aber im Grossen und Ganzen
wurde mein Text und der Sinn bewahrt. In Leserbriefen muss man
sich sehr kurz fassen, da kann die eine oder andere Äusserung
möglicherweise nur teilweise verständlich sein, wenn man den
( juristischen ) Hintergrund nicht kennt.
Dieser
Leserbrief bezog sich auf den folgenden Artikel, welcher am 19.
Januar 2010 in der Aargauer Zeitung veröffentlicht wurde :
« Neue
Chance für Väter Geschiedene sollen das Sorgerecht
wieder erlangen können
KAREN SCHÄRER
Kürzlich fällte
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg ein
Urteil, das man auch in der Schweiz als «absolut wegweisend»
erachtet. Im Fall «Zaunegger gegen Deutschland» hatte ein Vater
einer unehelichen Tochter geklagt, weil ihm das Sorgerecht ohne
gerichtliche Prüfung verweigert worden war. Das Gericht kam zum
Schluss, «der Ausschluss einer gerichtlichen Einzelfallprüfung der
Sorgerechtsregelung» diskriminiere den Vater, wie es in einer
Pressemitteilung zum Fall heisst. Für Felix Schöbi vom Bundesamt
für Justiz (BJ) bedeutet das Urteil eine Absage an den Vorrang der
Mutter bezüglich Sorgerecht: «Vater und Mutter müssen mit Blick
auf das Kind ohne Wenn und Aber gleich behandelt werden.» Will die
Schweiz nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)
verstossen, muss also auch sie ihre Sorgerechtsregelung EMRK-konform
ausgestalten.
Gemeinsame elterliche Sorge als
Regelfall
Derzeit wird das Zivilgesetzbuch im Bereich
elterliche Sorge revidiert. Nach der Vernehmlassung entschied der
Bundesrat: Bei Konkubinatspaaren soll es keinen Automatismus für die
gemeinsame elterliche Sorge geben. Trotzdem soll das gemeinsame
Sorgerecht der Regelfall sein: Dies, wenn die Mutter einwilligt oder
der Vater es vor Gericht einfordert. «Wenn es nicht krasse Gründe
dagegen gibt, wird der Richter zugunsten des Mannes entscheiden
müssen», sagt Schöbi. Bei Ehescheidungen wird das Sorgerecht
heute einem Elternteil, meist der Mutter, zugesprochen, wenn die
Eltern nicht ausdrücklich das gemeinsame Sorgerecht wünschen. Neu
bleibt es von Gesetzes wegen beim gemeinsamen Sorgerecht. Im
Bundesamt für Justiz ist man daran, eine Botschaft zu erarbeiten.
Diese soll der Bundesrat bis Ende Jahr verabschieden, sodass das
Parlament die Beratung des revidierten Gesetzes aufnehmen
kann.
Väter ohne Sorgerecht dürfen hoffen
Möglich,
dass dann auch bereits geschiedene Väter Hoffnung schöpfen dürfen:
«Väter, denen kein Sorgerecht zusteht, sollen die Möglichkeit
haben, dieses wieder zu erlangen», sagt Schöbi. Mit Inkrafttreten
des neuen Rechts (frühestens ab Mitte 2012) sollen also bereits
geschiedene Väter auf Abänderung des Scheidungsurteils klagen
können. «Das wird aber noch für Diskussionen sorgen», ist sich
Schöbi sicher. Er dürfte recht behalten: So sagt Alfred Heer
(SVP/ZH): «Die alten Fälle sollte man lassen, wie sie sind.»
«Skeptisch» ist auch Barbara Schmid-Federer (CVP/ZH). Kurt Fluri
(FDP/SO) hingegen sagt: «Bei einem Dauerzustand wie dem
Kindsverhältnis dünkt mich diese Praxis logisch.» Auch für
Parteikollegin Christa Markwalder wäre dies «eine pragmatische
Lösung». Unterstützung bekommt die Idee auch von grüner Seite:
«Es sollte möglich sein, ein Urteil anzupassen – vorausgesetzt,
es ist im Sinne des Kindswohles», sagt Brigit Wyss (SO). Und Daniel
Vischer (ZH) sagt schlicht: «Das würde ich befürworten.» Reto
Wehrli (CVP/SZ), der seit Jahren für die gemeinsame elterliche Sorge
als Regelfall kämpft, begrüsst grundsätzlich, dass das BJ die
Frage aufgreift. Er findet es aber falsch, dass die Väter klagen
müssen. «Man sollte einfach sagen: Das neue Recht gilt für alle
Väter», sagt Wehrli. Umgekehrt sollten Mütter vor Gericht ziehen,
wenn es schwerwiegende Gründe gebe, die gegen eine gemeinsame Sorge
sprächen, findet er. »
Etwas irreführend ist in
diesem Artikel die Aussage : « Bei Ehescheidungen wird das
Sorgerecht heute einem Elternteil, meist der Mutter, zugesprochen,
wenn die Eltern nicht ausdrücklich das gemeinsame Sorgerecht
wünschen. ». Das erweckt den unzutreffenden Eindruck, Väter
wären an einem gemeinsamen Sorgerecht nicht interessiert. Es müsste
heissen : « … wenn die Eltern nicht gemeinsam einen Antrag auf
gemeinsames Sorgerecht stellen ». Vätern wird das Sorgerecht nämlich
oft durch das Gericht entzogen weil Frauen einen solchen gemeinsamen
Antrag verweigern. Aber im Grossen und ganzen ist dieser Artikel
wirklich gut, aktuell und informativ.
In meinem Leserbrief
zu diesem Artikel war zu lesen : « Trotz besserem Wissen dieses
Gesetz anwenden zu lassen, ist nichts anderes als Amtsmissbrauch
gemäss Artikel 312 des Strafgesetzbuchs. Sollte der Bundesrat nicht
die Notbremse ziehen und das Scheidungsgesetz sofort ändern, werde
ich sämtliche Bundesräte vor das Bundesstrafgericht bringen. Das
kann zwar lange dauern, kann via den Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte erzwungen und durchgesetzt werden. »
Dazu
folgende Erläuterungen :
StGB Artikel 312
Amtsmissbrauch : Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre
Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen
Nachteil zuzufügen, werden mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder
mit Gefängnis bestraft.
Das Zufügen eines Nachteils
durch Mitglieder einer Behörde oder durch Beamte kann mit Zuchthaus
oder Gefängnis bestraft werden.
Das weitere Anwenden des
bisherigen Rechts, bzw. des derzeitigen Artikels 133 ZGB, noch für
weitere Jahre, ist gegenüber der Anwendung einer geänderten,
EMRK-konformen Sorgerechtsregelung, welche Einzelfallprüfungen
vorschreiben würde, für sehr viele Väter und Kinder offensichtlich
ein gravierender Nachteil.
Der Bundesrat ist in der Schweiz
diejenige Behörde welche bezüglich Gesetzesänderungen weitaus am
schnellsten reagieren kann. Das Urteil « Zaunegger gegen
Deutschland » des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte zeigt klar und deutlich, dass die derzeitige Regelung
des Sorgerechts in der Schweiz EMRK-widrig ist. Wenn es nach
gewissen Politikern oder politischen Parteien ginge, könnte man sich
mit der Änderung des Gesetzes noch jahrelang Zeit lassen.
Eine
Frage ist, ob Mitglieder von schweizer Behörden, indem sie
gesetzliche Bestimmungen durch Gerichtsbehörden weiterhin ausüben
lassen, von denen sie genau wissen, dass diese Bestimmungen
völkerrechtswidrig sind, sich dadurch strafbar machen.
Längere
Zeit konnten Mitglieder von Behörden und Politiker, bezüglich der
schweizerischen Sorgerechtsregelung vorbringen, es sei juristisch
zweifelhaft, ob Väter und Mütter bei Ehescheidungen, bezüglich
Kindern gleichberechtigt sein müssten, und konnten sich mit solchen
juristischen Zweifeln aus der Verantwortung ziehen. Nachdem nun
aber der Entscheid « Zaunegger gegen Deutschland » des
EGMR vorliegt und in der Schweiz bei Sorgerechtsentscheiden keine
Einzelfallprüfungen vorgenommen werden, ist nun zweifellos
klargestellt, dass Väter bei Sorgerechtsentscheiden diskriminiert
werden, dass schweizerisches Scheidungsgesetz deshalb der EMRK bzw.
dem Völkerrecht widerspricht.
Eine weitere Frage ist, ob
Mitglieder von Behörden verpflichtet sind, dafür zu sorgen, dass
schweizerische gesetzliche Bestimmungen mit Völkerrecht vereinbar
sein müssen.
Nach Art. 26 WVK ( Wiener Vertragsrechts
Konvention ) sind die Vertragsparteien verpflichtet,
entsprechend dem Grundsatz « pacta sunt servanda » die
von ihnen eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen.
Die Vertragsparteien können sich nach Art. 27 WVK insbesondere nicht
auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines
völkerrechtlichen Vertrages zu rechtfertigen. Aus völkerrechtlicher
Sicht gehen also Völkerrechtsverträge ( und sonstige
Völkerrechtsnormen ) dem Landesrecht vor.
Art.
26 Pacta sunt servanda Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die
Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu
erfüllen.
Art. 27 Innerstaatliches Recht und Einhaltung von
Verträgen Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr
innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags
zu rechtfertigen. Diese Bestimmung lässt Artikel 46 unberührt.
Dem
PKK-Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 1999 ( BGE 125 II 417 )
ist zu entnehmen : « Daraus ergibt sich, dass im
Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht
(…). Dies hat zur Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des
Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden kann (…). Diese
Konfliktregelung drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang
aus einer völkerrechtlichen Norm ableitet, die zum Schutz der
Menschenrechte dient. »
Sowohl die Wiener Vertrags
Konvenzion als auch das PKK-Urteil des Bundesgerichts stellen klar,
dass Völkerrecht, insbesondere die EMRK, Vorrang vor schweizerischem
Recht hat.
Die Nichterfüllung des Staatsvertrags « EMRK »
dadurch zu begründen, dass Gesetzesänderungen gemäss
schweizerischem innerstaatlichen Recht nun mal mehrere Jahre Zeit
brauchen, ist gemäss Artikel 27 WVK offensichtlich unzulässig, da
schweizerisches innerstaatliches Gesetz gemäss Artikel 165 der
Bundesverfassung kurzfristig geändert werden kann, es somit nicht
erforderlich ist, dass Einwohner der Schweiz mehrere Jahre lang
darauf warten sollen, dass schweizerisches Gesetz EMRK-konform
gemacht wird.
Eine weitere Frage ist, ob Mitglieder
schweizerischer Behörden denn überhaupt strafrechtlich belangt
werden können.
Um Behördenmitglieder strafrechtlich belangen
zu können, sind in der Schweiz oft Ermächtigungen zur
Strafverfolgung erforderlich, die vom Bundesparlament, von
Regierungsräten, von Kantonsparlamenten, usw. zu erteilen
sind. Ursprünglich waren solche Ermächtigungen möglicherweise
dazu gedacht, Mitglieder höherer Behörden gegen boshafte
Strafanzeigen anderer Leute zu schützen. Mittlerweile benutzen die
politischen Lager die Verweigerung solcher Ermächtigungen aber
schamlos dazu, Mitglieder des eigenen politischen Lagers der
Strafverfolgung generell zu entziehen.
Einem Normalbürger
steht kein solcher gesetzlicher Schutz vor Strafverfolgung zu.
Normalbürger und Behördenmitglieder werden also durch Gesetz
unterschiedlich behandelt. Unterschiedliche Behandlungen sind
durchaus zulässig, vorausgesetzt dass verschieden Bedingungen
erfüllt sind. Im Urteil « Zaunegger gegen Deutschland »
ist unter Punkt 49 enthalten :
49. As is well established
in the Court’s case-law, a difference in treatment is
discriminatory for the purposes of Article 14 if it has no objective
and reasonable justification, that is if it does not pursue a
legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of
proportionality between the means employed and the aim sought to be
realised (see, in particular, Inze v. Austria, 28
October 1987, § 41, Series A no. 126, and Mazurek v. France, no.
34406/97, § 48, ECHR 2000-II).
49. Es entspricht der
langjährigen Rechtssprechung des Gerichtshofs, dass eine
unterschiedliche Behandlung im Sinne von Artikel 14 diskriminierend
ist, wenn es keine objektive und begründete Rechtfertigung gibt,
wenn keine legitime Absicht verfolgt oder kein angemessenes
Verhältnis zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten
Ziel vorhanden ist. (vgl. insbesondere Inze gegen Österreich, 28.
Oktober 1987, § 41, Serie A, Nr. 126, und Mazurek gegen Frankreich,
Nr. 34406/97, § 48, EGMR 2000-II).
Rechtsverbindllich ist die
englischsprachige Fassung.
Würde man gegen die Verweigerung
einer Ermächtigung ( nach einem abschlägigen
Bundesgerichtsurteil ) beim EGMR eine Klage einbringen, wäre zu
erwarten, dass alle schweizerischen Ermächtigungsklauseln welche die
Strafverfolgung von Behördenmitgliedern verhindern können, vom EGMR
als Diskriminierung normaler Bürger angesehen würden, da die
Rechtsgleichheit nicht mehr gegeben sei, da bei Verweigerungen oft
keine legitime Absicht verfolgt, da Verhältnismässigkeit nicht mehr
gegeben sei.
Sollten die diversen Ermächtigungsklauseln in
schweizerischen Gesetzen vom EGMR als unzulässig bezeichnet werden,
könnten Staats- und Bundesanwälte ihre Hörner zum Beginn der Jagd
auf Behördenmitglieder blasen. Dann müssten wohl noch einige
Staats- und Bundesanwälte zusätzlich angestellt werden.
Alles
berücksichtigend ist ersichtlich, dass den schweizerischen Räten
( Bundesrat, Ständerat und Nazionalrat ) nach dem
Entscheid des EGMR im Fall « Zaunegger gegen Deutschland »,
nichts anderes übrigbleibt, als das schweizerische Scheidungsgesetz
sofort zu ändern, wenn sich die Mitglieder dieser Räte nicht von
einem Strafgericht eines Tages vorwerfen lassen wollen, ihre
Amtsgewalt missbraucht zu haben, indem sie nicht eine speditive
Anpassung des Gesetzes an die EMRK veranlassten, sondern eine
Gesetzesänderung veranlassten welche erst nach mehreren Jahren
wirksam wurde, und sie damit vorsätzlich vielen Vätern und Kindern
in der Schweiz grosse Nachteile zufügten. Danach könnten dann auch
Verantwortlichkeits- bzw. Schadensersatzklagen gegen die Schweiz
folgen.
Ich empfehle den Mitgliedern des schweizerischen
Bundesrats deshalb höflichst, das schweizerische Scheidungsgesetz
nun sofort zu ändern.
