Sie sehen die Seite  ARCHIV_4  der Website www.trennung-scheidung-kinder.ch . 
Klicken Sie links oben auf « Home » falls Sie zur Hauptseite gelangen möchten.


<================================================>
<=>
<=> Seite : « ARCHIV_4 »
<=> Hier wurde mitte März 2009 der Inhalt der ehemaligen
<=> Seite 4 archiviert.
<=>
<=>


Inhalt der Seite ARCHIV_4 :

- Argumentation in der Berufung bzw. der Beschwerde an
  das Bundesgericht.
- Erwägungen des Bundesgerichts im BGE 5A_482/2007


<================================================>



Argumentation in der Berufung bzw. der Beschwerde an das Bundesgericht.


Berufung ( bzw. Beschwerde ) an das Bundesgericht :
***************************************************


Benennungen :

Damit in den Akten durchgängige Bezeichnungen vorhanden sind, werden weiterhin die Bezeichnungen «Kläger» und «Beklagte» verwendet.

Für den Staatsvertrag «Übereinkommen über die Rechte des Kindes» werden in diesem Dokument auch die Abkürzungen UN-KRK sowie CRC (Convention on the rights of the child) verwendet.


Umfang des Dokuments :

Gemäss BGG Artikel 42 Absatz 2 ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Kläger hat sich diesbezüglich Mühe gegeben. Damit von Seite des Bundesgerichts nicht argumentiert werden kann, der Kläger habe es versäumt einen bestimmten Umstand genügend zu erläutern, achtete der Kläger darauf dass seine Ausführungen aber nur so knapp gehalten sind, dass sie trotzdem unmissverständlich sind und die Sachverhalte dennoch genügend erläutern.


Einleitung

Mitte März 2006 hat der Nationalrat einer Motion zugestimmt die eine umfassende Reform des Scheidungsgesetzes bzw. des Scheidungsrechts verlangt. Der Nationalrat stimmte dieser Motion mit ¾ -Mehrheit zu und war der Meinung, anstelle von mehreren punktuellen Revisonen sei eine umfassende Erneuerung des Scheidungsrechts angebracht. Vor allem bei der Frage des gemeinsamen Sorgerechts für Kinder seien ernste Probleme zu lösen. Dieses Vorgehen des Nationalrates entspricht einem gesetzgeberischen Akt ( BGE 123 III 445, E. 2b ).

Derzeit ist dieses problematische Scheidungsgesetz aus dem Jahr 2000 noch gültig. Dass dieses Scheidungsgesetz, insbesondere die darin enthaltene Sorgerechtszuteilung nicht mehr zeitgemäss ist und dem Missbrauch Tür und Tor öffnet, ist dem Gesetzgeber offensichtlich bewusst geworden.

Bei der kantonalen Justiz scheint diese Erkenntnis noch nicht angekommen zu sein, wie die Urteile des Bezirksgerichts Uster und des Obergerichts des Kantons Zürich zeigen. Das hat der Kläger allerdings auch nicht unbedingt erwartet.

Man darf wohl ohne Übertreibung behaupten, dass es die Strategie sowohl der früheren wie auch der derzeitigen Rechtsvertreterin der Beklagten ist, zu allem immer nur Nein zu sagen, und das Verhältnis zwischen den Elternteilen möglichst schlimm darzustellen. Mit dieser Strategie und der Rechtssprechung schweizer Gerichte bezüglich dem Artikel 133 ZGB ist es ( normalerweise ) kein Problem, einem Vater damit dessen Sorgerecht zu entziehen.
Wenn man sich nur auf Bundesrecht beruft, hat man als Mann keine Chance gegen solches Vorgehen. Wie man allerdings sieht, lässt sich der Kläger solches Vorgehen nicht gefallen und wird nötigenfalls gegen das Bundesgericht als auch den Gesetzgeber, bzw. gegen die Schweiz als Vertragsstaat insgesamt, via den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte vorgehen.
Ende der 90-er Jahre betrug die Verfahrensdauer beim EGMR etwa vier Jahre, das bewirkte auch für die Schweiz einen gewissen Schutz gegen Rügen aus Strassburg. Derzeit beträgt die Verfahrensdauer noch etwa ein gutes Jahr, unter solchen Umständen ist die Motivation die Schweiz vor Gericht zu ziehen natürlich wesentlich grösser geworden.

Der Kläger erwartet vom Bundesgericht, dass zum derzeitigen Zeitpunkt bis zum Inkrafttreten eines neuen Scheidungsgesetzes der Missbrauch des Artikels 133 ZGB unterbunden wird. Es muss aufhören dass ein Elternteil einfach durch dauerndes Nein-Sagen erreichen kann, dass dem nicht mehr erwünschten anderen Elternteil dessen Sorgerecht automatisch entzogen wird. Im weiteren sind die Artikel 5 und 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, entweder vom zürcher Obergericht oder vom Bundesgericht selbst, auszulegen und direkt anzuwenden. Welches Resultat diese Auslegung erbringen wird ist ziemlich offensichtlich.
Eine Änderung des Zivilgesetzbuchs, bzw. des Artikels 133 ZGB könnte der Gesetzgeber gestützt auf Artikel 165 der Bundesverfassung ziemlich schnell durchführen, allerdings beschränkt auf 1 Jahr.


« Im Zweifel muss innerstaatliches Recht völkerrechtskonform ausgelegt werden; d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht besteht. »
Nach der Auslegung der Artikel 5 und 18 CRC hat das Bundesgericht also zu prüfen, ob Artikel 133 ZGB völkerrechtskonform ausgelegt und angewendet werden könnte.

Der Kläger hat sich seit Beginn des Scheidungsprozesses stets derart geäussert, dass die Tochter sowohl bei der Mutter als auch beim Vater, also bei beiden Elternteilen wohnen solle, bzw. von beiden Elternteilen erzogen werden solle. Ein Kind kann allerdings nicht gleichzeitig an zwei Orten in die Schule gehen, also muss definiert sein, wo die Tochter während der Woche zumindest an den Arbeitstagen wohnt. Die Beklagte kann durchaus etwas besser Kochen als der Kläger und es ist nicht im Sinne des Klägers dass die Tochter durch unsinnige Streiterei über den Mehrheits-Wohnort schlussendlich dann psychiatrische Behandlung benötigt. Somit ist es doch wohl ein guter Kompromiss, wenn die Tochter während den Schulzeiten im wesentlichen bei der Mutter ist, an den übrigen Tagen aber auch oft mit dem Vater Kontakt hat.

Im BGE 128 III 9 vom 2. November 2001 wurde festgestellt :  « Das Obhutsrecht beinhaltet die Befugnis, den Aufenthaltsort und die Art der Unterbringung des Kindes zu bestimmen, »

Der Kläger ist, im Sinne eines Kompromisses, sehr wohl damit einverstanden, dass die Beklagte mehrheitlich die Obhut ausübt. Die Zuweisung des Obhutsrechts an einen Elternteil bedeutet allerdings nicht zwingend, dass dieser Elternteil die ( mehrheitliche ) Obhut auch selbst ausüben muss. Es wäre durchaus auch möglich, dass das Obhutsrecht ( und das Sorgerecht ) dem Kläger zugewiesen würde und der Kläger dann der Beklagten die mehrheitliche Ausübung der Obhut ( im Rahmen einer gerichtlichen Regelung ) gestatten würde.

Indem man das Obhuts- und das Sorgerecht, beim Nichtvorhandensein eines Antrags auf gemeinsames Sorgerecht, demjenigen Elternteil zuweist, welcher die grössere Bereitschaft aufweist dem Kind den Kontakt mit beiden Elternteilen zu ermöglichen und welcher die grössere Bereitschaft aufweist die Ansichten des anderen Elternteils bezüglich Erziehung und Entwicklung des Kindes zu berücksichtigen, bestünde zwar kein echtes gemeinsames Sorgerecht, man käme diesem allerdings nahe.
Bis zum Vorliegen eines neuen Sorgerechts-Regelungs-Gesetzes wäre eine solche Anwendung des derzeitigen Artikels 133 ZGB eine praktikable und im Sinne des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, bzw. des Artikels 18 CRC, eine einigermassen akzeptable Lösung. Eine solche Rechtssprechung würde wohl bald dazu führen dass Vereinbarungen gemäss Absatz 3 des Artikels 133 ZGB, bzw. gemeinsame Sorgerechte, in der Schweiz erkennbar zunehmen würden, was man für die betroffenen Kinder sicher als erfreulich bezeichnen dürfte.

Sollte das Bundesgericht eine solche Rechtssprechung als zukünftig verbindliche Regel für alle schweizer Gerichte bei der Zuweisung des Sorgerechts als sinnvoll erachten, erwartet der Kläger diesbezüglich eine unmissverständliche Äusserung, sowie im vorliegenden Fall eine unmissverständliche Anweisung an die Vorinstanz. Sollte eine solche unmissverständliche Äusserung sowie eine unmissverständliche Anweisung an die Vorinstanz vorliegen, wäre der Kläger damit zufrieden, sähe sich der Kläger nicht veranlasst vor dem Inkrafttreten der absehbar neuen Sorgerechtsregelung in etwa drei oder vier Jahren, jetzt auf der sofortigen direkten Anwendung der Artikel 5 und 18 CRC, bzw. auf der Ausserkraftsetzung des Absatzes 1 des Artikels 133 ZGB, zu bestehen.


Im vorliegenden Fall ist es klar die Meinung der Tochter, guten Kontakt zu beiden Elternteilen zu haben. Diese Konstellation würde somit sowohl der Meinung des Kindes Priorität einräumen und wäre auch mit dem derzeit noch vorhandenen Artikel 133 ZGB realisierbar.

Es ist nicht die Absicht des Klägers, der Beklagten ihr Sorgerecht zu entziehen. Es steht der Beklagten durchaus frei, sich ( im Rahmen eines neuen Verfahrens beim Obergericht ) doch noch für ein gemeinsames Sorgerecht zu entscheiden, unter Übernahme der Verfahrenskosten sowie unter Akzeptanz der Anträge des Klägers.



Die Sorgerechtsregelung in Deutschland

Am 1.7.1998 wurde in der Bundesrepublik Deutschland das Bundesgesetz (-buch) geändert, dieses enthält nun eine einheitliche Regelung für alle Kinder, egal ob ehelich oder nicht-ehelich. Diese Differenzierung wurde aufgegeben und hatte zur Folge, dass erhebliche Veränderungen bei der Regelung der Abstammung, der elterlichen Sorge, des Umgangs, der Namensgebung, der Adoption und des gerichtlichen Verfahrens in kindschaftsrechtlichen Angelegenheiten entstanden sind.

Das Bundesgesetzbuch kann als PDF-Dokument über die Adressen :
http://bundesrecht.juris.de/bgb/   oder   http://www.gesetze-im-internet.de/  heruntergeladen werden.

Zwei der wichtigsten Paragraphen sind hier aufgeführt :

§ 1687 Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntleben :
(1) 1 Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so ist bei Entscheidungen in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, ihr gegenseitiges Einvernehmen erforderlich. 2 Der Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, hat die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens. 3 Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens sind in der Regel solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben. 4 Solange sich das Kind mit Einwilligung dieses Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung bei dem anderen Elternteils aufhält, hat dieser die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung. 5§ 1629 Abs. 1 Satz 4 und § 1684 Abs. 2 Satz 1 gelten entsprechend.
(2) Das Familiengericht kann die Befugnisse nach Absatz 1 Satz 2 und 4 einschränken oder ausschließen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.

§ 1671 Getrenntleben bei gemeinsamer elterlicher Sorge :
(1) Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt.
(2) Dem Antrag ist stattzugeben, soweit 1. der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, dass das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht, oder 2. zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
(3) Dem Antrag ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.


Bezüglich der gesamten Regelung der elterlichen Sorge in Deutschland bestehen auch schon diverse Oberlandesgerichts-Urteile. Darin sind einige interessante Äusserungen vorhanden :

OLG Hamm - 2. FamS, Beschluß v. 25.8.1998 - 2 UF 73/98
«
Die Übertragung der elterl. Sorge auf einen Elternteil allein ist gesetzestechnisch als Ausnahme gegenüber dem Regelfall des Fortbestehens der gemeinsamen elterl. Sorge ausgestaltet. (…) Zu dem Einwand der AGg., der ASt. werde sich in alle Angelegenheiten einmischen,  ist darauf hinzuweisen, daß nach § 1687 BGB die Befugnisse getrennt lebender Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen  elterl. Sorge in der Weise geregelt sind, daß in den alltäglichen Dingen der betreuende Elternteil allein entscheidungsbefugt ist, während ein einvernehmliches Handeln auf Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung beschränkt ist. Es gibt nach dem Vortrag der AGg. keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der ASt. nicht bereit ist, diese Aufgabenteilung zu akzeptieren. Vielmehr spricht sein Verhalten in der inzwischen etwa zweijährigen Trennungszeit gegen die von der AGg. befürchteten Auseinandersetzungen in Erziehungs- und Betreuungsfragen.
»


OLG Zweibrücken -  ZS - FamS - Beschluß v. 1. 10. 1998 - 5 UF 24/98
«
1. Elternschaft und Partnerschaft sind im Blick auf die elterliche Sorge für ein gemeinsames (minderjähriges) Kind auseinanderzuhalten.
2. Getrenntlebende Eltern sind verpflichtet, im Rahmen der elterlichen Sorge Konsens zu suchen und zu finden.
3. Aus dieser Pflicht können Eltern nicht entlassen werden, solange ihnen ein gemeinsames Erziehungshandeln zum Wohle des Kindes zumutbar und die darauf gerichtete Erwartung nicht unbegründet erscheint.
(…)
Die ASt., die sich gegen ein gemeinsames Sorgerecht wehrt, hat dem Senat Gegebenheiten berichtet, die die fehlende Konsensfähigkeit der Eltern untereinander dokumentieren sollten. Bei diesen geschilderten Kontroversen handelte es sich aber ausschließlich um aus der zerbrochenen Partnerschaft herrührende Konflikte. Auch aus solchen Umständen kann sich zwar die Unfähigkeit zu gemeinsamen Handeln dokumentieren. Bei den hier zu beurteilenden Verhältnissen scheint dies dem Senat aber nicht der Fall zu sein. Die ASt. ist ersichtlich bestrebt, die partnerschaftliche Trennung zum AGg. vollständig zu vollziehen, während sich dieser damit offensichtlich noch nicht abzufinden vermag. Sie weiß aber, daß diese erstrebte Loslösung vom AGg. nur die Partnerebene betrifft, die gemeinsame Elternschaft aber fortbesteht und sie in diesem Bereich auch künftig mit dem Vater der Kinder verbunden bleiben wird.....
Derzeitige oder künftige Schwierigkeiten in der Elternbeziehung, sei es wegen fehlender Kommunikationsfähigkeit, sei es wegen sachlicher Differenzen, haben deshalb bei der Prüfung, ob die Ausübung der elterl. Sorge allein durch einen Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht, außer Betracht zu bleiben, solange kindliche Belange davon nicht berührt werden. Dies kann selbst dann gelten, wenn das Wohl der Kinder nur unberührt bleibt, weil von dritter Seite Ausgleich geschaffen wird.
»


Der Kläger in diesem Berufungsverfahren beim schweizerischen Bundesgericht, nimmt keineswegs in Anspruch, dass deutsches Gesetz und deutsche Rechtssprechung in der Schweiz anwendbar wären. Grundsätzliche Überlegungen betreffend Rechten und Pflichten der Elternteile, Grundsätzliche Überlegungen betreffend dem Kindeswohl werden allerdings nicht nur in der Schweiz gemacht, da haben sich andere Leute auch schon viel überlegt, die Schweizer sind nicht immer die schnellsten und die besten.

Als wesentlich darf sicher bezeichnet werden, dass in Deutschland zwischen der Partner-Ebene und der gemeinsamen Elternschaft unterschieden wird, dass getrenntlebende Eltern verpflichtet sind, im Rahmen der elterlichen Sorge Konsens zu suchen und zu finden, dass Eltern aus dieser Pflicht nicht entlassen werden solange ihnen ein gemeinsames Erziehungshandeln zum Wohle des Kindes zumutbar ist.

Gegenüber der derzeitigen schweizerischen Sorgerechtsregelung besteht ein ganz wesentlicher Unterschied darin, dass ein Elternteil welcher sich bezüglich gemeinsamen Kindern gegen den anderen Elternteil querulantisch benimmt, dafür nicht belohnt wird sondern eher Gefahr läuft dass ihm ( bzw. ihr ) das Sorgerecht, sofort oder mit der Zeit, entzogen werden könnte.


Individualbeschwerden beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte

Individualbeschwerden beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte richten sich gegen Vertragsstaaten, Individualbeschwerden können sich also nicht nur gegen ein Gerichtsurteil richten, sondern auch gegen die Handlungsweise, bzw. die Vorgehensweise des Gesetzgebers.

Das Bundesgericht wird höflichst darauf aufmerksam gemacht, dass der Kläger bezüglich allen Verstössen sowohl des Bezirksgerichts Uster, des zürcher Obergerichts, des schweizerischen Bundesgerichts sowie auch bezüglich allen Verstössen des schweizerischen Gesetzgebers gegen die EMRK, unverzüglich mittels Individualbeschwerden gegen die Schweiz als Vertragsstaat vorgehen wird, sofern das Bundesgericht nun nicht dafür sorgt dass diese Verstösse bzw. deren Auswirkungen, absehbar und sicher, beseitigt werden.



Anwendbarkeit und Auswirkung des neuen Bundesgerichtsgesetzes

BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen :
1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.

Das BGG trat auf den 1. Januar 2007 in Kraft, der angefochtene Entscheid ist am 19. Juli 2007 ergangen, somit ist das neue BGG anzuwenden. Gemäss BGG Artikel 95 sowie BGG Artikel 119 entfällt dadurch die früher gemäss Artikel 43 OG separate staatsrechtliche Beschwerde bei Verletzung verfassungsmässiger Rechte.

Vorbringen des Klägers : Punkt 1

Justiziabilität staatsvertraglicher Normen, direkte Anwendung staatsvertraglicher Normen, Argumentationen des Obergerichts auf den Seiten 13, 14, 15 und 16 .


Der Kläger hat in der Berufung an das Obergericht bezüglich Völkerrecht einiges schon klargestellt. Der Vorrang des Völkerrechts vor Landesrecht ist offensichtlich, das Verhältnis älteren Völkerrechts zu neuerem Landesrecht ist auch klar, diese Aspekte wurden vom Obergericht denn auch nicht in Frage gestellt.
Das Obergericht konzentriert sich deshalb wohl auf den Punkt welcher noch Erfolg bei der Abwehr durch Völkerrecht bedingter Rechte des Klägers verspricht, die direkte Anwendbarkeit völkerrechtlicher Bestimmungen, bzw. die Justiziabilität.


Auf der Seite 13 des Urteils des Obergerichts steht geschrieben :
« Die direkte Anwendbarkeit von Art. 5 und 18 CRC wird weder von der Konvention selbst noch von der bundesrätlichen Botschaft (vom 29. Juni 1994) zum Beitritt der Schweiz beantwortet. Vielmehr begnügt sich die Botschaft mit dem Hinweis, es werde Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, über die Justitiabilität der einzelnen Bestimmungen zu entscheiden (BBl 1994 V S. 20 und 42 ff.). »

Auf der Seite 14 des Urteils wird vom Obergericht argumentiert, dass :
«grundsätzlich nicht davon auszugehen ist, dass Art. 18 CRC direkt anwendbar ist, weil die Bestimmung zu wenig konkret formuliert erscheint. »

Auf der Seite 15 und 16 wird dann argumentiert :

« Was Art. 5 CRC anbelangt, so ist diese Bestimmung ebenfalls nicht direkt anwendbar, da sie keine konkreten Regeln für die rechtsanwendenden Behörden (wie z.B. Art. 7 CRC) enthält.
(…)
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 5 und 18 CRC nicht direkt anwendbar sind und sich somit daraus keine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge ableiten lässt. Ebenso verhält es sich mit den vom Kläger zitierten Bestimmungen der EMRK sowie der Bundesverfassung, aus welchen sich kein direkter Anspruch ableiten lässt und welche auch keinen direkten Zusammenhang mit der Regelung der Elternrechte im Falle einer Scheidung aufweisen. »


Stellungnahme dazu :

Die Aussage im Urteil des Obergerichts am Ende der Seite 15 :
« Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 5 und 18 CRC nicht direkt anwendbar sind und sich somit daraus keine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der gemeinsame elterliche Sorge ableiten lässt » ist nicht haltbar.

1.a
Wie nachfolgend dargelegt, verstösst die Handlungsweise des Gesetzgebers und verstösst die Handlungsweise des zürcher Obergerichts, bzw. diese Aussage, gegen den Grundsatz «pacta sunt servanda», enthalten im Artikel 26 der Wiener Vertragskonvention und stellt deshalb einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.

1.b
Diese Aussage des Obergerichts, bzw. die Art und Weise der Argumentation des Obergerichts, folgt etwa derselben Logik wie dieser Spruch : Ein Löwe ist kein Vegetarier, weil er nicht so grosse Ohren hat wie ein Elefant.
Auch wenn das Obergericht der Ansicht ist, die Artikel 5 und 18 CRC seien nicht direkt anwendbar, ist dies, wie nachfolgend dargelegt, kein Grund, daraus zu schliessen dass sich aus den Artikeln 5 und 18 CRC keine gesetzliche oder rechtliche Grundlage für die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge ableiten lassen könnte.
Falls die Ansicht des Obergerichts, entgegen der Ansicht des Klägers, die Artikel 5 und 18 CRC seien nicht direkt anwendbar, zutreffend sein sollte, wäre das Obergericht verpflichtet, diese beiden Normen zuerst zu konkretisieren, bzw. auszulegen, und erst dann könnte beurteilt werden, ob sich rechtliche Konsequenzen daraus ergeben, und wenn ja, welche. Das Obergericht hat es allerdings unterlassen diese Auslegung bzw. diese Konkretisierung vorzunehmen, infolgedessen ist die Aussage des Obergerichts dass sich aus Art. 5 und 18 CRC keine gesetzliche Grundlage ableiten liesse, nur eine unbewiesene Behauptung, mehr nicht.
Hätte das Obergericht diese Auslegung vorgenommen, wäre es dem Kläger möglich gewesen diese Auslegung beim Bundesgericht mittels Berufung anzufechten. Indem das Obergericht diese Auslegung nicht vornahm, wurde dem Kläger diese Möglichkeit vorenthalten.
Das Vorgehen des Obergerichts stellt eine Rechtsverweigerung dar und verstösst damit gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK.

1.c
Gemäss BGE 94 I 669 vom 22. November 1968 besteht eine Pflicht, unklare Formulierungen in Staatsverträgen auszulegen. Ebenso besteht gemäss Artikel 31 der Wiener Vertragsrechtskonvention die Pflicht Verträge auszulegen. Behörden welcher Art auch immer, sind also verpflichtet, staatsvertragliche Normen, wenn nötig, auszulegen, und zwar derart, dass der von den Vertragsparteien angestrebte Vertragszweck erreicht wird. Die Nicht-Auslegung der Artikel 5 und 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, soweit eine Auslegung denn überhaupt notwendig wäre, stellt einen Verstoss gegen Bundes- und Völkerrecht dar.

Das Bundesgericht wird aufgefordert, dafür zu sorgen dass die Artikel 5 und 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes von einem Gericht ausgelegt werden, sofern Auslegungen dieser Normen vor deren Anwendung als notwendig angesehen würden. Beim Bezirksgericht Uster beurteilen sogenannte Laienrichter Scheidungsangelegenheiten, Laienrichter haben eher in seltenen Fällen eine juristische Ausbildung. Eine juristische Ausbildung dürfte zur Auslegung staatsvertraglicher Normen durch ein Gericht allerdings wohl als Mindestanforderung angesehen werden. Somit ist es wohl eher angebracht dass die Vorinstanz oder das Bundesgericht selbst diese Auslegungen vornehmen.
Sollte das Bundesgericht dieser Aufforderung nicht nachkommen, sähe sich der Kläger veranlasst beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg Individualbeschwerden gegen die Schweiz, wegen Rechtsverweigerung, gestützt auf Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK einzubringen, und dann im Falle eines Erfolgs beim Bundesgericht, gestützt auf BGG Art. 122 ( vormals Artikel 139a OG ) zu revisionieren, womit das Bundesgerichtsurteil wieder aufgehoben würde, womit das Bundesgericht gezwungen würde, die Streitsache wieder zu bearbeiten und die Auslegungen der Artikel 5 und 18 CRC trotzdem vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Selbstverständlich würde der Kläger von der Schweiz für den ganzen Aufwand und den unzulässigen Entzug des Sorgerechts eine sehr happige Entschädigung fordern.


Begründungen zum Punkt 1

Anspruch auf Geltendmachung von Rechten aus Normen von Staatsverträgen aufgrund von Artikel 26 der Wiener Vertragskonvention.


Nach Art. 26 WVK ( Wiener Vertragsrechts Konvention ) sind die Vertragsparteien verpflichtet, entsprechend dem Grundsatz «pacta sunt servanda» die von ihnen eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Vertragsparteien können sich nach Art. 27 WVK insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines völkerrechtlichen Vertrages zu rechtfertigen. Aus völkerrechtlicher Sicht gehen also Völkerrechtsverträge (und sonstige Völkerrechtsnormen) dem Landesrecht vor.

Art. 26 Pacta sunt servanda :
Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen.

Art. 27 Innerstaatliches Recht und Einhaltung von Verträgen :
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen. Diese Bestimmung lässt Artikel 46 unberührt.

Bei der Inkraftsetzung eines Staatsvertrags durch den Gesetzgeber, steht es dem Gesetzgeber selbstverständlich zu, gegen einzelne ( oder alle ) Bestimmungen dieses Staatsvertrags Vorbehalte zu definieren und offiziell anzumelden ( Artikel 19 WVK ).

Besteht gegen eine rechtliche Bestimmung, bzw. eine Norm eines Staatsvertrags ein Vorbehalt dass diese Norm nicht dem Artikel 26 WVK unterliege, ist klar definiert dass Bürger aus dieser Norm keine Rechte ableiten können.

Besteht hingegen bezüglich einer solchen Norm eines Staatsvertrags kein Vorbehalt, unterliegt diese Norm demnach automatisch Artikel 26 WVK, was wiederum bedeutet, dass Bürger aufgrund der in dieser Norm enthaltenen Rechte Ansprüche geltend machen dürfen, soweit diese Rechte direkt Bürger betreffen. Die Verweigerung dass aus solchen Normen Rechte geltend gemacht werden können, stellt somit Rechtsverweigerung dar.

Falls gegen eine Norm kein Vorbehalt besteht, ist damit allerdings noch nicht definiert, ob diese Norm direkt anwendbar ist, oder ob die Norm zuerst durch den Gesetzgeber oder ein Gericht konkretisiert, bzw. ausgelegt werden muss.

Sollte eine Auslegung nötig sein, um ganz genau zu erkennen, welche Rechtsansprüche Bürger geltend machen könnten, stellt es wiederum Rechtsverweigerung dar, wenn eine solche Auslegung ( unabhängig mit welchen Begründungen ) verweigert wird.



In der Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes, vom 29. Juni 1994, ist auf den Seiten 15 und 16 enthalten :

« Auch Artikel 5 verweist auf die «Aufgaben, Rechte und Pflichten» der Eltern, allerdings ohne diese näher zu präzisieren. Da ein internationales Übereinkommen formell nur die Vertragsstaaten verpflichten kann, ist es Aufgabe des nationalen Gesetzgebers, diese Anliegen in Recht umzusetzen, das die Eltern direkt verpflichtet. »

Der Gesetzgeber kann sich mit solchen Konkretisierungen aber nicht unendlich Zeit lassen, es wäre angebracht dass bei Inkrafttreten eines Staatsvertrags bezüglich sämtlichen darin enthaltenen Normen auch die jeweiligen Konkretisierungen sofort bekannt gegeben würden.

Besteht bezüglich staatsvertraglichen Bestimmungen, bzw. Normen, kein Vorbehalt dass Artikel 26 WVK darauf nicht anwendbar sei, widerspricht es dem Grundsatz «pacta sunt servanda» wenn der Gesetzgeber des betreffenden Staates, bzw. des betreffend Landes, sich den damit zusammenhängenden vertraglichen Verpflichtungen zu entziehen versucht, indem die Konkretisierung von «unbequemen» Normen innerhalb dieses Staatsvertrags absichtlich nicht vorgenommen wird, damit deren Anwendbarkeit durch die Justiz, damit den Bürgern des Landes die Inanspruchnahme von Rechten aus dieser vertraglichen Bestimmung via die Gerichte verunmöglicht werden soll, damit der Gesetzgeber das nationale Gesetz nicht anpassen muss. Durch solche Vorgehensweise wird der angestrebte Vertragszweck ignoriert und natürlich nicht erreicht.

Sofern der Gesetzgeber die Ansicht vertritt, unklare Formulierungen in einem staatsrechtlichen Vertrag seien ( bequemerweise ) durch Gerichte zu klären, dürfen sich Gerichte nicht ewig davor drücken Klarheit zu schaffen.


Es gibt schweizer Politiker, insbesondere leider auch Parlamentarier, die unverblühmt die Meinung vertreten, bei einem Staatsvertrag könne der von den anderen Vertragsparteien, bzw. Ländern, angestrebte Vertragszweck missachtet werden weil die «unmittelbare Anwendbarkeit» einer staatsvertraglichen Bestimmung nicht gegeben sei oder weil eine Bestimmung «nichtzwingendes Recht» darstelle. Gerade diese Leute sind dafür verantwortlich dass sich die Schweiz immer mehr vom Rechtsstaat entfernt und sich in juristischer Hinsicht zunehmend zu einer Bananenrepublik mit willkürlicher Rechtsauslegung entwickelt.

Unzulässigkeit der Benützung innerstaatlichen Rechts zwecks Verweigerung der Geltendmachung von Rechten aus staatsvertraglichen Normen durch Bürger.

Die «Unmittelbare Anwendbarkeit einer völkervertraglichen Bestimmung» bedeutet, dass ein Einzelner vor einem Gericht (oder einer sonstigen rechtsanwendenden Behörde) die Verletzung dieser Bestimmung rügen kann. Es geht also um Individualrechtsschutz.
Wenn eine Vertragsnorm bestimmte Eigenschaften aufweist, sind die rechtsanwendenden Behörden, insbesondere die Gerichte, verpflichtet, diese Vertragsbestimmung unmittelbar anzuwenden.

Die «Unmittelbare Anwendbarkeit» gehört in den grösseren Zusammenhang der Justiziabilität, d. h. der Einklagbarkeit vor einem Gericht. Justiziabilität ist keine spezifisch völkerrechtliche Angelegenheit, sondern ist auch bei nationalen Normen, insbesondere beim Verfassungsrecht von Bedeutung.

Direkt anwendbare Bestimmungen werden als «self-executing» bezeichnet, nicht direkt anwendbare Bestimmungen sind demnach die non-self-executing – Bestimmungen.

Non-self-executing – Bestimmungen müssen zuerst durch den nationalen Gesetzgeber konkretisiert werden.

Gerichte haben verschiedene Kriterien ( BGE I 240, …) , mit welchen die «unmittelbare Anwendbarkeit» völker- oder europarechtlicher Normen beurteilt wird. Gerichte anderer Staaten und auch internationale Gerichte, z. B. der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft oder der Internationale Gerichtshof, haben sehr ähnliche Kriterien.

Bei diesen Kriterien, mit welchen beurteilt wird, ob ein Vertragsinhalt self-executing oder non-self-executing sei, oder ob ein bestimmter Vertragsinhalt nur rein programmatischer Natur sei, handelt es sich nicht um Völkerrecht sondern jeweils um nationales, bzw. innerstaatliches Recht.
Artikel 27 der Wiener Vertragsrechtskonvention sagt klar und deutlich :

Art. 27 Innerstaatliches Recht und Einhaltung von Verträgen :
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen. Diese Bestimmung lässt Artikel 46 unberührt.

Beim Artikel 46 WVK geht es um innerstaatliche Bestimmungen über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen, das ist hier nicht von Belang.

Abgesehen von der unzulässigen Verwendung gemäss Artikel 27 WVK, ist die innerstaatliche Rechtssprechung bezüglich der Beurteilung der «unmittelbaren Anwendbarkeit völker- oder europarechtlicher Normen» nur ein rechtliches Instrument um zu erkennen ob eine Norm nur rein programmatischer Natur sei, ob eine Norm self-executing sei oder nicht. Eine Auswirkung auf Artikel 26 WVK ist dadurch nicht gegeben, mit der Verpflichtung vertragliche Normen zu erfüllen hat die Erkenntnis «self-executing oder nicht» gar nichts zu tun. Die Erkenntnis aus der Anwendung dieser Rechtssprechung auf eine Norm ist nur, dass eine Norm entweder gar nicht angewendet werden kann da sie rein programmatischer Natur sei, dass sie unmittelbar angewendet werden kann oder dass diese Norm zuerst konkretisiert, bzw. ausgelegt werden muss.
Die willkürliche Erklärung einer Norm welche in einem Land absehbar grosse Auswirkungen haben sollte ( insbesondere Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes ) , zu einer «rein programmatischen Norm», würde natürlich einen Verstoss gegen Artikel 26 WVK darstellen.

Wenn eine Norm nicht direkt anwendbar sei, bedeutet dies also nur, dass diese Norm konkretisiert, bzw. ausgelegt werden muss. Dies rechtfertigt die Nicht-Anwendung der betreffenden Norm keineswegs. « Im Zweifel muss innerstaatliches Recht völkerrechtskonform ausgelegt werden; d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht besteht. »
Es ist unzulässig, dass das innerstaatliche Recht bezüglich der Beurteilung der unmittelbaren Anwendbarkeit völker- oder europarechtlicher Normen wie hier vom Obergericht des Kantons Zürich als Mittel eingesetzt wird, die Erfüllung völker- oder europarechtlicher Normen zu verhindern, bzw. damit verhindern zu wollen, dass Normen, sofern denn überhaupt nötig, ausgelegt werden und dass aus diesen Normen für die Bürger damit Rechte abgeleitet werden.

Pflicht zur Auslegung von Staatsverträgen durch den Bundesgerichtsentscheid 94 I 669 sowie durch Artikel 31 WVK .

Das Bundesgericht hat im BGE 94 I 669 vom 22. November 1968 in der Erwägung 4 klar festgehalten :
«Ist der Wortlaut nicht eindeutig oder erscheint die durch den klaren Wortlaut vermittelte Bedeutung sinnwidrig, so ist der Staatsvertrag auszulegen, … »,
(…)
«Staatsverträge sind so auszulegen, dass der von beiden Parteien angestrebte Vertragszweck erreicht wird» .

Vor 40 Jahren wurde mit den Formulierungen «nicht eindeutig» und «sinnwidrig» von den damaligen Bundesrichtern offensichtlich die Meinung bekanntgegeben, dass eine Auslegung bei Staatsverträgen dann erforderlich ist, wenn bezüglich den rechtlichen Auswirkungen eines Staatsvertrags irgendwelche Unklarheiten bestehen.


Wiener Vertragsrechtskonvention Artikel 31 :

Art. 31 Allgemeine Auslegungsregel :
(1) Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen.


Behörden welcher Art auch immer, sind also verpflichtet, beim Vorhandensein allfälliger Unklarheiten in Staatsverträgen, Klarheit zu schaffen. Insbesondere trifft dies natürlich auf Gerichtsbehörden zu.

Wenn der Gesetzgeber sich weigert, eine staatsvertragliche Bestimmung zu konkretisieren, und dies darf man nach mehr als 10 Jahren nachdem das Übereinkommen über die Rechte des Kindes in der Schweiz in Kraft trat wohl behaupten, können Gerichtsbehörden dies nicht tolerieren, sind Gerichtsbehörden aufgrund des Artikels 26 sowie des Artikels 31 der Wiener Vertragsrechtskonvention sowie der Bundesgerichtsrechtsprechung aus dem Jahr 1968 verpflichtet, selbst eine Auslegung vorzunehmen. Innerstaatliches Recht, bzw. die nationale Rechtssprechung bezüglich Justiziabilität, darf gemäss Artikel 27 der Wiener Vertragsrechtskonvention nicht als Instrument zur Verhinderung der Vertragserfüllung benutzt werden.

In der Wiener Vertragsrechtskonvention ist auch klar geregelt wie bei der Auslegung von Verträgen vorgegangen werden muss :
Art. 32 Ergänzende Auslegungsmittel :
Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses, können herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31
a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder
b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt.

Vorbereitende Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nur dann heranzuziehen, wenn eine Auslegung nach Artikel 31 kein brauchbares Resultat liefert.

Anmerkung 1 :

In der Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes, vom 29. Juni 1994, ist auf den Seiten 15 und 16 enthalten :

« Die Vertragsstaaten haben nicht nur die im Übereinkommen verankerten Rechte jedes Kindes zu achten und zu gewährleisten (Art. 2), sondern sie haben alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und anderen Massnahmen zur Verwirklichung der Rechte zu ergreifen (Art. 4). Die Vertragsstaaten haben somit die Pflicht, aktiv für die praktische Umsetzung der Rechte des Kindes ohne Diskriminierung zu sorgen.
Für die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte relativiert der zweite Satz von Artikel 4 allerdings diese Verpflichtung: Die Vertragsstaaten müssen hier Massnahmen «unter Ausschöpfung ihrer verfügbaren Mittel und erforderlichenfalls im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit» ergreifen. In diesem Sinne versucht der Text - in Anlehnung an eine ähnliche Bestimmung des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (Art. 2 Abs. 1) – den unterschiedlichen wirtschaftlichen Möglichkeiten der Vertragsstaaten bei der Verwirklichung dieser Rechte Rechnung zu tragen. »

Artikel 18 CRC enthält die Klausel : «Die Vertragsstaaten bemühen sich nach besten Kräften, … » . In welchem Zeitraum bezüglich den Verpflichtungen in den drei Absätzen dieser Norm konkrete Resultate zu erwarten sein sollen, hängt, wie im Artikel 4 ausdrücklich gestattet, von den wirtschaftlichen Gegebenheiten bzw. den verfügbaren Mitteln im betreffenden Land ab. In Ländern mit stabilen politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen wie der Schweiz, Deutschland oder Frankreich darf erwartet werden, dass diese Norm innerhalb von wenigen Jahren konkrete Auswirkungen in Form von Gesetzesartikeln hat, die den Bürgern dieser Länder entsprechende Rechte geben und Pflichten auferlegen. In Deutschland ist die gemeinsame Sorge ja auch realisiert worden.

Artikel 5 CRC enthält keine solche Klausel, ist somit ab Inkrafttreten des Staatsvertrags im betreffenden Land sofort anzuwenden.

In der Bundesrepublik Deutschland trat das Übereinkommen über die Rechte des Kindes im Jahr 1992 in Kraft. Sechs Jahre später, im Jahr 1998 trat in Deutschland eine völlig neue Sorgerechtsregelung in Kraft die sich offensichtlich sehr stark am Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes orientiert.
In der Schweiz trat das Übereinkommen über die Rechte des Kindes am 26. März 1997 in Kraft, d. h. vor mehr als 10 Jahren. Die Artikel 5 und 18 CRC hätten vom Gesetzgeber bereits im Jahre 1997 konkretisiert werden müssen, bezüglich Artikel 18 CRC sollten mindestens seit vier oder fünf Jahren ebenfalls konkrete innerstaatliche Gesetzesartikel bestehen.
In schon mehr als 10 Jahren hat es der schweizerische Gesetzgeber nicht geschafft, insbesondere die Artikel 5 und 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, von welchen Gerichte argumentieren, sie seien nicht direkt anwendbar, zu konkretisieren.

Der Gesetzgeber verweigert die Konkretisierung völkerrechtlicher Normen, verweigert mit seinem Nichts-Tun seinen schweizer Bürgern die Rechte welche sie offensichtlich aus diesen gesetzlichen Bestimmungen beanspruchen könnten. Gerichte wollen dem Gesetzgeber nicht auf die Füsse treten oder haben einfach keine Courage etwas zu tun, blockieren deshalb völkerrechtswidrig mit dem Argument, bestimmte völkerrechtliche Normen seien non-self-executing deren Anwendung. Auf der Strecke bleibt der schweizerische Bürger welchem völkerrechtlich definierte Rechte vorenthalten werden. Von der Erfüllung eines Vertrages nach Treu und Glauben gemäss Artikel 26 WVK kann offensichtlich nicht die Rede sein. Solches Verhalten von Behörden darf wohl als untragbar bezeichnet werden, insbesondere auch weil in diesem Fall Kinder davon betroffen sind.

Gordische Knoten öffnet man, wie allgemein bekannt ist, nicht mit Freundlichkeit. In diesem Fall wird nötigenfalls die juristische Gewalt des Europäischen Gerichtshofs angewendet.

Anmerkung 2 :

Im Obergerichtsurteil ist auf der Seite 13 im ersten Satz geschrieben : « Da dieses ius cogens darstelle und somit dem Landesrecht vorgehe, sei es direkt anwendbar. »

Diese Darstellung des Obergerichts ist falsch. Der Kläger argumentierte auf der Seite 7 des Act. 163 : « Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes stellt in der Schweiz auch deshalb ius cogens bzw. zwingendes Recht dar … » . Von «direkter Anwendbarkeit» steht da nichts geschrieben.

Bundesverfassung Artikel 193 Absatz 4 lautet :
4 Die zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts dürfen nicht verletzt werden.

Völkerrechtliche Verträge sind, wie andere Verträge auch, gemäss Artikel 26 WVK einzuhalten. Alle in diesen Verträgen enthaltenen Normen bzw. Bestimmungen, die nicht durch offizielle Vorbehalte von der Anwendbarkeit ausgeschlossen sind, sind also einzuhalten bzw. anzuwenden. Gemäss dem Bundesgericht geht Völkerrecht im Konfliktfall dem Landesrecht prinzipiell vor, Völkerrecht ist also dem nationalen Recht übergeordnet. Alle völkervertraglichen Normen, bzw. alle Bestimmungen des Völkerrechts, gegen deren Anwendbarkeit in der Schweiz keine offiziellen Vorbehalte existieren, stellen für die Schweiz somit zwingendes Gesetz dar. Völkerrechtliche Bestimmungen sind also gegenüber landesrechtlichen Bestimmungen als «fundamental» bzw. ausdrücklich vorrangig anzusehen, der Begriff «ius cogens» ist für das Völkerecht aus der Sicht des Landesrechts in diesem Sinne wohl angebracht.

Da es grundsätzlich unzulässig ist, vertragliche bzw. völkerrechtsvertragliche Bestimmungen zu missachten, kann zwischen dem Begriff der «zwingenden Bestimmungen» im Artikel 193 der Bundesverfassung und dem Begriff der «zwingenden Norm» im Artikel 53 WVK kein Zusammenhang bestehen. Zum zwingenden Völkerrecht gemäss Artikel 53 WVK gehören nur die Fundamentalnormen des Völkerrechts, beispielsweise die Verbote der Folter, des Genozids, der Sklaverei usw. . Wenn die «zwingenden Bestimmungen» im Artikel 193 der Bundesverfassung identisch wären mit der «zwingenden Norm» im Artikel 53 WVK könnte jede nicht-fundamentale Norm eines Staatsvertrags missachtet werden, was allerdings dem Grundsatz «pacta sunt servanda» widerspräche.
Beispielsweise ist Artikel 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom Bundesgericht im BGE 124 III 90 als direkt anwendbarer Rechtssatz dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann, erkannt worden. Bei diesem Artikel handelt es sich nicht um eine Fundamentalnorm. Wenn die «zwingenden Bestimmungen» im Artikel 193 der Bundesverfassung identisch wären mit der «zwingenden Norm» im Artikel 53 WVK, alle nicht-fundamentalen Normen des Völkerrerechts also verletzt, bzw. missachtet werden dürften, wäre es schlichtweg eine Anmassung des Bundesgerichts, zu definieren dass die Verletzung des Artikels 12 beim Bundesgericht angefochten werden könne, das Bundesgericht hätte diese Kompetenz ja gar nicht.

Eine Auslegung des Absatzes 4 des Artikels 193 der Bundesverfassung kann also nur zur Erkenntnis führen dass unter den «zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts» im Absatz 4 des Artikels 193 der Bundesverfassung alle und nicht nur einzelne Bestimmungen des Völkerrechts verstanden werden müssen.

Auch die Rechtsvertreterin der Beklagten, bzw. die gegnerische Partei in diesem Prozess, könnte durchaus argumentieren, gemäss BV Artikel 193 Absatz 4 seien alle völkerrechtlichen Normen, abgesehen von den Fundamentalnormen der EMRK, nicht anzuwendendes Recht.

Vorbringen des Klägers : Punkt 2

Anwendbarkeit der Bestimmungen der EMRK sowie der Bundesverfassung, Obhuts-Sorgerechtsentzugs-Automatismus-Rechtssprechung des Bezirksgerichts Uster.

Auf der Seite 15 und 16 wird vom Obergericht argumentiert :

« Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 5 und 18 CRC nicht direkt anwendbar sind und sich somit daraus keine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge ableiten lässt. Ebenso verhält es sich mit den vom Kläger zitierten Bestimmungen der EMRK sowie der Bundesverfassung, aus welchen sich kein direkter Anspruch ableiten lässt und welche auch keinen direkten Zusammenhang mit der Regelung der Elternrechte im Falle einer Scheidung aufweisen. »


Stellungnahme dazu :

2.a
Diese Behauptung des Obergerichts ist falsch. Die vom Kläger zitierten Bestimmungen der EMRK und der Bundesverfassung haben sehr deutlich Zusammenhänge mit der Regelung der Elternrechte im Falle einer Scheidung, aus diesen Bestimmungen lassen sich sehr wohl diesbezügliche Ansprüche ableiten. Die Vorgehensweise des Obergerichts, die vom Kläger in der Berufung an das Obergericht explizit vorgebrachten und begründeten Verstösse des Bezirksgerichts Uster gegen Bundes- und Völkerrecht ( Seiten 14 bis 21 ) nicht zu beachten, nicht zu erwägen und mittels einer derartigen Behauptung, bzw. einer derartigen Vorgehensweise die Wahrnehmung von Rechten durch den Kläger verhindern zu wollen, stellt Rechtsverweigerung und somit einen Verstoss gegen Artikel 6 der EMRK dar.
Der Kläger verweist hier auch auf die Ausführungen unter Punkt 1 .

2.b
Sofern nicht das Obergericht innerhalb eines Rückweisungsverfahrens zu diesen Verstössen Stellung zu nehmen habe, erwartet der Kläger dass das Bundesgericht die in der Berufung an das Obergericht aufgeführten Verstösse erwägt und beantwortet. Eine Weigerung, weder das Eine noch das Andere zu tun, würde Rechtsverweigerung, d. h. einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK darstellen.

2.c
Insbesondere verstösst die Obhuts-Sorgerechtsentzugs-Automatismus-Rechtssprechung des Bezirksgerichts Uster gegen die Gleichberechtigung der Ehegatten bezüglich deren Beziehungen zu den Kindern bei Auflösung der Ehe, bzw. gegen Artikel 5 des 7. Protokolls der EMRK sowie gegen Absatz 4 des Artikels 23 des UNO-Pakts II, stellt somit Rechtsverweigerungen betreffend Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.


Begründungen zum Punkt 2

Protokoll Nr. 7 der EMRK , Art. 5 Gleichberechtigung der Ehegatten
Hinsichtlich der Eheschliessung, während der Ehe und bei Auflösung der Ehe haben Ehegatten untereinander und in ihren Beziehungen zu ihren Kindern gleiche Rechte und Pflichten privatrechtlicher Art. Dieser Artikel verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Massnahmen zu treffen.

Beim Privatrecht handelt es sich um Bestimmungen über Eheschliessung, Wirkungen der Ehe, Ehegüterrecht, Scheidung und Trennung , Entstehung des Kindsverhältnisses, Wirkung des Kindsverhältnisses, Vormundschaft, Erbrecht , Sachenrecht, Obligationenrecht, Gesellschaftsrecht, Konkurs und Nachlassverträge, und dergleichen. Privatrecht bezeichnet international also das, was in der Schweiz im wesentlichen im Zivilgesetzbuch, im Obligationenrecht, usw. geregelt ist, also ziemlich alles was nicht mit Strafrecht zu tun hat. Privatrecht betrifft also auch all das was mit Trennung und Scheidung zu tun hat.

Das Bezirksgericht Uster führte auf der Seite 11 des Urteils vom 31. August 2006 aus, und diese Rechtssprechung wird vom Obergericht des Kantons Zürich offensichtlich gestützt :

«Sind die Voraussetzungen von Art. 133 Abs. 3 ZGB nicht erfüllt, teilt das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil zu und regelt nach den Bestimmungen über die Wirkung des Kinderverhältnisses den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des anderen Elternteils (Art. 133 abs. 1 ZGB).
Eine Spaltung von Obhut und Sorge bei der Zuteilung des Sorgerechts an einen Ehegatten bei der Scheidung ist nicht zulässig (Basler Kommentar, 2. Auflage 2002, N4 zu Art. 133 ZGB; BGE 94 II 2). »

Da der obhutsberechtigte Elternteil zwingend über das Sorgerecht verfügen müsse, das Sorgerecht bei Nichtvorhandensein eines gemeinsamen Antrags beider Eltern betreffend gemeinsamer Sorge zwingend gemäss Absatz 1 des Artikels 133 ZGB einem Elternteil zugeteilt werden müsse, muss, gemäss der Rechtssprechung des Bezirksgerichts Uster, das Sorgerecht also zwingend derjenigen Person zugeteilt werden die für die tägliche Betreuung des Kindes etwas besser geeignet ist, bzw. demjenigen Elternteil welchem vom Gericht das Obhutsrecht zugeteilt wurde, wenn ein Elternteil einen Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht verweigert.

Konkret bedeutet diese Rechtssprechung des Bezirksgerichts Uster dass der Beklagten welcher das Obhutsrecht zugeteilt wird, zwingend das alleinige Sorgerecht zugeteilt werden muss wenn die Beklagte einen Antrag auf gemeinsames Sorgerecht verweigert. Der Kläger bezeichnet dies hier als Obhuts-Sorgerechtsentzugs-Automatismus-Rechtssprechung.

Infolge dieser Rechtssprechung bezüglich dem Artikel 133 ZGB muss derjenige Elternteil welcher für die Obhutsausübung leicht besser geeignet ist als der andere Elternteil, d. h. meistens die Frau, vor Gericht also einfach immer nur Nein, Nein, Nein, Nein sagen, sich etwas querulantisch benehmen, – und schon wird dem anderen Elternteil dessen Sorgerecht automatisch entzogen.

Im BGE 5C.11/2006 vom 9. Februar 2007 argumentierte das Bundesgericht :
« Da das ZGB das gemeinsame Sorgerecht sowohl geschiedenen als auch unverheirateten Paaren unter bestimmten rechtsgleichen Voraussetzungen ermöglicht und im Übrigen das Kindswohl in den Vordergrund rückt, ist die Vorgabe der UN-KRK eingehalten. »

Mit den « - bestimmten - rechtsgleichen Voraussetzungen » wird darauf hingewiesen, dass die Rechtsgleichheit keineswegs in allen Belangen gilt. Das Obergericht bringt diesen Sachverhalt auf der Seite 14 des Obergerichtsurteils ( teilweise ) auf den Punkt :
«Auch wenn das gemeinsame Sorgerecht für geschiedene Eltern nicht als Regel vorgesehen ist, sondern nur bei vorliegen besonderer Voraussetzungen angeordnet werden kann (Art. 133 Abs. 3 ZGB) … »

Der derzeitige Artikel 133 des ZGB, verbunden mit dieser Rechtssprechung, bewirkt in der Realität meistens genau das Gegenteil der gemeinsamen Erziehung mit gemeinsamer Verantwortlichkeit welche im Übereinkommen über die Rechte des Kindes offensichtlich gefordert wird.
Die Schlussfolgerung des Bundesgerichts, « … ist die Vorgabe der UN-KRK eingehalten», ist nicht zutreffend, die reale Rechtssprechung von Bezirks- oder Obergerichten zum Artikel 133 ZGB bewirkt doch genau das Gegenteil der gemeinsamen Erziehung des Kindes und der gemeinsamen Verantwortlichkeit für das Kind.


Verbot des Missbrauchs der Rechte :

EMRK Art. 17 Verbot des Missbrauchs der Rechte :
Diese Konvention ist nicht so auszulegen, als begründe sie für einen Staat, eine Gruppe oder eine Person das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als es in der Konvention vorgesehen ist.

EMRK Art. 18 Begrenzung der Rechtseinschränkungen :
Die nach dieser Konvention zulässigen Einschränkungen der genannten Rechte und Freiheiten dürfen nur zu den vorgesehenen Zwecken erfolgen.

Diese Artikel verbieten es, dass beispielsweise beim Artikel 5 des 7. Protokolls der EMRK der Satz : « Dieser Artikel verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Massnahmen zu treffen. » derart ausgelegt wird, dass alles andere dem «staatlich definierten Wohl des Kindes » bzw. dem «staatlich definierten Interesse des Kindes» untergeordnet wird, bzw. dass dieser Artikel 5 bedeutungslos wird, dass die geforderte Gleichberechtigung der Eltern in ihren Beziehungen zu den Kindern von Behörden beliebig missachtet werden kann.

Diesbezüglich wird auch auf die Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes, vom 29. Juni 1994, verwiesen. Darin ist auf den Seiten 14 und 15 zu lesen :

« Das Wohl des Kindes als Massstab für staatliche Massnahmen (Art. 3)

Laut Artikel 3 ist bei allen Massnahmen, die das Kind betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, den es vorrangig zu berücksichtigen gilt. Diese Bestimmung richtet sich an Einrichtungen der staatlichen und privaten Fürsorge, an Justiz und Verwaltung sowie an den Gesetzgeber. Absatz 2 des gleichen Artikels verpflichtet zudem die Vertragsstaaten, dem Kind - in Berücksichtigung der Rechte und Pflichten der Eltern - den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die für sein Wohlergehen notwendig sind. Staatliche Schutzpflichten und das Konzept des Wohles des Kindes limitieren in diesem Sinne die elterliche Autorität.
(…)
Auch die Eltern haben sich in Ausübung ihrer Verantwortlichkeit für Erziehung und Entwicklung des Kindes an dessen Wohl zu orientieren (Art. 18 Abs. 1).
Das Übereinkommen lässt allerdings offen, wie das «Wohl» des Kindes - die englischen und französischen Originaltexte sprechen von «best interests» bzw. von «intérets supérieurs» - konkret zu verstehen ist. Das Übereinkommen als ganzes gibt zahlreiche Hinweise, wie dieser Begriff, der bereits in nationalen und internationalen Texten verwendet wird, auszulegen ist. Eine Auslegung dieser Generalklausel, die den staatlichen Behörden jede Freiheit in der Einschränkung der Rechte des Kindes und der Position der Eltern einräumen würde, wenn sie nur dem staatlich definierten Wohl des Kindes dient, entspräche Sinn und Zweck des Übereinkommens mit Sicherheit nicht. Mit der ausdrücklichen Gewährleistung individueller Rechte des Kindes verfolgt das Übereinkommen eine Konzeption, die seinem Wohl seine eigene Autonomie gegenüberstellt. Einer extensiven Auslegung des «Kindeswohls» zugunsten staatlicher Handlungsfreiheit stünde auch die in Artikel 5 umschriebene Position der Eltern entgegen. »


Bezüglich der Argumentation des Bundesgerichts im BGE 5C 11/2006 :
« Da das ZGB das gemeinsame Sorgerecht sowohl geschiedenen als auch unverheirateten Paaren unter bestimmten rechtsgleichen Voraussetzungen ermöglicht und im Übrigen das Kindswohl in den Vordergrund rückt, ist die Vorgabe der UN-KRK eingehalten. »

und der derzeit tatsächlichen Verhältnisse, muss davon ausgegangen werden, dass das Bundesgericht wohl ein «staatlich definiertes Wohl des Kindes» meint, ein «Kindeswohl» das im wesentlichen dazu dient, die gesetzliche Verantwortlichkeit für ein Kind, bzw. das Sorgerecht, einem einzelnen Elternteil zuteilen zu können. Ein «solches Kindeswohl» entspricht dem Sinn und Zweck des Übereinkommens allerdings nicht, steht auch der in Artikel 5 des Übereinkommens umschriebenen Position der Eltern entgegen.
Aus Artikel 5 des 7. Protokolls, sowie auch anderen vom Kläger zitierten Bestimmungen der EMRK sowie der Bundesverfassung lassen sich, bei genauerer Betrachtung, entgegen der Ansicht des Obergerichts, sehr wohl Elternrechte im Falle einer Scheidung ableiten.

Der Kläger verweist hier auch auf die Berufungsschrift des Klägers beim Obergericht ( Act. 163 ). Auf der Seite 10 wird auf eine Rüge der Schweiz durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Frühling 2006 verwiesen, welche den Artikel 8 der EMRK betraf.

Das Obergericht erwähnt bei seiner Argumentation auch nicht, dass schon in der Botschaft des Bundesrates von 1994 auf der Seite 42 im letzten Absatz, auf Artikel 23 Absatz 4 des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte ( UNO-Pakt II ) verwiesen wurde, welcher den Grundsatz der gleichen Rechte und Pflichten von Mann und Frau während und bei der Auflösung der Ehe statuiert :

(1) Die Familie ist die natürliche Kernzelle der Gesellschaft und hat Anspruch auf Schutz durch Gesellschaft und Staat.
(…)
(4) Die Vertragsstaaten werden durch geeignete Massnahmen sicherstellen, dass die Ehegatten gleiche Rechte und Pflichten bei der Eheschliessung, während der Ehe und bei Auflösung der Ehe haben. Für den nötigen Schutz der Kinder im Falle einer Auflösung der Ehe ist Sorge zu tragen.

Leicht anders formuliert findet sich der Absatz 4 dieses Artikels im Protokoll Nr. 7 der EMRK :

Art. 5 : Gleichberechtigung der Ehegatten
Hinsichtlich der Eheschliessung, während der Ehe und bei Auflösung der Ehe haben Ehegatten untereinander und in ihren Beziehungen zu ihren Kindern gleiche Rechte und Pflichten privatrechtlicher Art. Dieser Artikel verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Massnahmen zu treffen.
Wie übrigens im Falle der EMRK gelten die Bestimmungen des UNO-Paktes II, international anerkannt, als direkt anwendbar ( BGE 126 I 240 S. 243 ).


Dass bezüglich der Obhut eines Kindes eine Entscheidung getroffen werden muss, ist klar und verständlich, man kann ein Kind ja nicht zweiteilen, Artikel 9 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes sieht dies ja auch ausdrücklich vor. Dass die Zuteilung der Obhut an den einen Elternteil direkt die Auswirkung hat, dass dem anderen Elternteil dessen Sorgerecht entzogen wird, hat mit Gleichberechtigung allerdings nichts zu tun, die ( gemeinsame ) gesetzliche Verantwortlichkeit für ein Kind ist nicht speziell an einen Ort gebunden. Somit widerspricht diese Obhuts-Sorgerechtsentzugs-Automatismus-Rechtssprechung des Bezirksgerichts Uster der Gleichberechtigung der Ehegatten bezüglich deren Beziehungen zu den Kindern bei Auflösung der Ehe.

Vorbringen des Klägers : Punkt 3

Irreführende Darstellung des Obergerichts bezüglich «Auslegung» des Artikels 18 CRC, Unzulässige Argumentation des Bundesgerichts im BGE 5C.11/2006 bezüglich Artikel 18 CRC.

Auf der Seite 14 des Urteils des Obergerichts steht geschrieben :

« In einem Entscheid vom 9. Februar 2007 betreffend gemeinsame elterliche Sorge geschiedener Ehegatten hielt das höchste Gericht ausdrücklich fest, dass diese Bestimmung nicht verlange dass das Sorgerecht von Gesetzes wegen beiden Eltern übertragen werde und sie verlange auch nicht, dass das Besuchsrecht derart ausgedehnt werde, dass dieses zu einer hälftigen Betreuung führe (BGE 5C.11/2006). »


Stellungnahme dazu :

3.a
Diese Darstellung des Obergerichts ist vorsätzlich irreführend. Die Argumentation des Bundesgerichts im BGE 5C.11/2006 beruht nicht auf einer Tatsache, sondern lediglich auf einem «Hinweis» . Die Vorgehensweise des Obergerichts, die Aussage des Bundesgerichts als «Tatsache» darzustellen, stellt eine Rechtsverweigerung sowie ein unfaires Vorgehen dar und verstösst somit gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK.

3.b
Die Vorgehensweise des Bundesgerichts, keine direkte Auslegung des Artikels 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vorgenommen zu haben, sondern sich nur auf einen «Hinweis» in der Botschaft des Bundesrats aus dem Jahr 1994 zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes abzustützen, verstösst gegen die Artikel 31 und 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention, stellt ein willkürliches Vorgehen, stellt Rechtsverweigerung und stellt somit einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.

3.c
Da die Argumentation des Bundesgerichts im BGE 5C.11/2006 unzulässig war, ist auch diese Argumentation des zürcher Obergerichts im Urteil des Obergerichts vom 19. Juli 2007 unzulässig. Die Vorgehensweise des zürcher Obergerichts stellt somit einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.


Begründungen zum Punkt 3

Zur Darstellung des Obergerichts auf der Seite 14 des Urteils :

« In einem Entscheid vom 9. Februar 2007 betreffend gemeinsame elterliche Sorge geschiedener Ehegatten hielt das höchste Gericht ausdrücklich fest, dass diese Bestimmung nicht verlange dass das Sorgerecht von Gesetzes wegen beiden Eltern übertragen werde und sie verlange auch nicht, dass das Besuchsrecht derart ausgedehnt werde, dass dieses zu einer hälftigen Betreuung führe (BGE 5C.11/2006). »


Im BGE 5C 11/2006 argumentiert das Bundesgericht :

« 3.3 Der Berufungskläger …

(…)
Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Sorgerecht von Gesetzes wegen beiden Eltern übertragen wird und sie verlangt auch nicht, dass das Besuchsrecht derart ausgedehnt wird, dass dieses zu einer je hälftigen Betreuung führt. Die Botschaft des Bundesrats zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes (BBl 1994 V S. 1 ff., S. 43) weist darauf hin, dass weder aus dem Text noch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 18 UN-KRK ein Automatismus gemeinsamer elterlicher Verantwortung auch für unverheiratete oder geschiedene Eltern abzuleiten sei.
Da das ZGB das gemeinsame Sorgerecht sowohl geschiedenen als auch unverheirateten Paaren unter bestimmten rechtsgleichen Voraussetzungen ermöglicht und im Übrigen das Kindswohl in den Vordergrund rückt, ist die Vorgabe der UN-KRK eingehalten.

Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob Art. 18 UN-KRK überhaupt direkt anwendbare Rechte verbürgt und vorliegend noch angerufen werden kann, oder ob die Vorschrift zu wenig bestimmt ist, um einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch zu begründen (vgl. Botschaft S. 20; BGE 123 III 445 E. 2b/bb S. 449; vgl. BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; vgl. Dieter Freiburghaus-Arquint, Der Einfluss des Übereinkommens auf die schweizerische Rechtsordnung/Das Beispiel des revidierten Scheidungsrechts, in: Die Rechte des Kindes, Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Hrsg. Regula Gerber-Jenny/Christina Hausammann, Basel 2001, S. 187).
Sodann braucht auch nicht entschieden zu werden, ob ein solches Recht im Berufungsverfahren überhaupt eingefordert werden kann, oder ob die durch das Übereinkommen eingeräumten Ansprüche nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren durchzusetzen sind. »


Zur Aussage des Bundesgerichts :

« Da das ZGB das gemeinsame Sorgerecht sowohl geschiedenen als auch unverheirateten Paaren unter « bestimmten rechtsgleichen Voraussetzungen » ermöglicht und im Übrigen das Kindswohl in den Vordergrund rückt, ist die Vorgabe der UN-KRK eingehalten. » wurde vorausgehend unter Punkt 2 schon Stellung genommen.


Zur Aussage des Bundesgerichts :

« Die Botschaft des Bundesrats zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes (BBl 1994 V S. 1 ff., S. 43) weist darauf hin, dass weder aus dem Text noch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 18 UN-KRK ein Automatismus gemeinsamer elterlicher Verantwortung auch für unverheiratete oder geschiedene Eltern abzuleiten sei. »


Den Texten auf der Seite 43 dieser Botschaft des Bundesrates aus dem Jahr 1994 kann entnommen werden, dass es im Jahr 1994 für die meisten schweizer Parlamentarier noch schlichtweg unvorstellbar war, dass Eltern die gesetzliche Verantwortlichkeit für ein Kind ohne gleichzeitige Ausübung der Obhut, bzw. ohne gleichzeitiges Zusammenleben der Elternteile ausüben könnten.
Hätte der Bundesrat damals in dieser Botschaft etwas gegenteiliges geschrieben, wäre es im Jahr 1994 wohl sehr kritisch geworden, ob diesem Staatsvertrag unter solchen Umständen vom Parlament zugestimmt worden wäre. Dessen war sich der damalige Bundesrat wohl durchaus bewusst.
Das Bundesgericht lässt sich sehr weit auf die Äste hinaus, wenn es heute nun einfach mit Aussagen aus dieser Botschaft ohne Berücksichtigung der damaligen gesellschaftlichen Ansichten sowie der deshalb sehr vorsichtigen Argumentation des damaligen Bundesrates argumentiert.

Das Bundesgericht argumentiert im betreffenden Absatz des BGE 5C. 11/2006 : diese Botschaft des Bundesrats « weist darauf hin, … » .

Insbesondere vom höchsten schweizer Gericht erwartet man doch eigentlich, dass dieses sich in seinen Urteilen nicht einfach auf «Hinweise», sondern auf juristisch sauber abgeklärte Tatsachen abstützt. Damit eine juristische Tatsache vorliegen würde, müsste allerdings der Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom Gesetzgeber konkretisiert oder von einem Gericht ausgelegt werden, damit erkenntlich wird, ob von Seite eines Berufungsklägers ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch vorliegt.
Dass sich das Bundesgericht im BGE 5C.11/2006 nur auf einen Hinweis abstützt, erscheint im Urteil des Obergerichts nicht. Mit der obgenannten Argumentation auf der Seite 14 des Urteils wird vom Obergericht der Anschein erweckt, die Aussage des höchsten schweizerischen Gerichts sei juristisch unzweifelhaft, bzw. es liege eine «Tatsache» vor. Diese Vorgehensweise des Obergerichts ist klar irreführend, verstösst gegen § 50 der zürcher Zivilprozessordnung sowie gegen das Fairness-Gebot im Artikel 6 der EMRK.


Die Vorgehensweise bei der Auslegung von Verträgen ist in der Wiener Vertragsrechtskonvention ( in Kraft getreten für die Schweiz am 6. Juni 1990 ) klar geregelt :
WVK Art. 31 Allgemeine Auslegungsregel :
(1) Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen.

WVK Art. 32 Ergänzende Auslegungsmittel :
Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses, können herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31
a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder
b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt.

Vorbereitende Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nur dann heranzuziehen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 kein brauchbares Resultat liefert oder um die Auslegung welche nach Artikel 31 WVK erfolgte, zu bestätigen. Die Argumentation und Vorgehensweise des Bundesgerichts im BGE 5C.11/2006, nicht nach Artikel 31 WVK, sondern nur nach Artikel 32 WVK vorzugehen, war und ist unzulässig, das zürcher Obergericht kann sich somit auch nicht auf das Vorgehen des Bundesgerichts abstützen.

Vorbringen des Klägers : Punkt 4

Ehemaliger Vorbehalt zum Artikel 5 CRC, Verstoss der Rechtssprechung bezüglich Artikel 133 ZGB gegen Artikel 5 CRC, Gemeinsame Ausübung des Sorgerechts.

Auf der Seite 15 des Urteils des Obergerichts steht geschrieben :

« Darauf weist im Übrigen auch der Umstand hin, dass der im Bundesbeschluss betreffend das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 13. Dezember 1996 angebrachte Vorbehalt zu Artikel 5, wonach die schweizerische Gesetzgebung über die elterliche Sorge vorbehalten bleibe, am 23. März 2004 wieder zurückgezogen wurde (Urk. 165/2). »

Auf der Seite 17 des Urteils des Obergerichts steht geschrieben :

« Der Kläger verlangte trotz der von ihm beantragten gemeinsamen elterlichen Sorge nie, dass er auch die Obhut über das Kind ausüben wolle, sondern er ging stets davon aus, dass das Kind weiterhin bei der Beklagten wohnen werde, und er erklärte sich damit ausdrücklich einverstanden (Urk. 163 S. 18). Wie oben ausgeführt, ist ein massgeblicher Gesichtspunkt für die Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge auch die Fähigkeit und Bereitschaft eines Elternteils, das Kind in eigener Obhut zu haben, es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen. Dieser Umstand ist ein gewichtiges Kriterium für die Zuteilung auch der elterlichen Sorge an die Beklagte. Der Kläger hat es ausserdem im Wesentlichen unterlassen, darzulegen, inwieweit er besser geeignet wäre, um die alleinige elterliche Sorge ausüben zu können. »


Stellungnahme dazu :

4.a
Der Rückzug des Vorbehalts der Schweiz zu Artikel 5 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, erfolgte nicht aus dem vom Obergericht genannten Grund.

4.b
Die – Rechtssprechung – bezüglich Artikel 133 ZGB steht sehr wohl im Widerspruch zu Artikel 5 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, sowie auch anderen völkerrechtlichen Normen, insbesondere ist die Verknüpfung zwischen Obhut und Sorgerecht unzulässig. Diese Rechtssprechung verstösst somit auch aus diesem Grund gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK.

4.c
Es ist nie die Absicht des Klägers gewesen, die alleinige Sorge oder die alleinige Obhut auszuüben, somit ist diese Argumentation des Obergerichts auf der Seite 17 des Urteils vollkommen fehl am Platz.


Begründungen zum Punkt 4

Betreffend der Argumentation des Obergerichts auf der Seite 15 :

Diese Darstellung des Obergerichts wurde vom Kläger im Act. 186 ( Stellungnahme des Klägers zu Act. 170, zur Berufungsantwort der Beklagten ) auf den Seiten 3, 4 und 5 bereits widerlegt.

In der «Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes», vom 29. Juni 1994, steht auf der Seite 43 geschrieben :

« Die elterliche Verantwortung wird im schweizerischen Recht heute mit dem Begriff der elterlichen Gewalt umschrieben. Laut Artikel 301 ZGB leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung; sie haben das Kind ihren Verhältnissen entsprechend zu erziehen und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu fördern und zu schützen (Art. 302 Abs. l ZGB). Während der Ehe üben die Eltern die elterliche Gewalt entsprechend dem Anliegen des Übereinkommens gemeinsam aus (Art. 297 Abs. l ZGB). Für geschiedene oder unverheiratete Eltern lässt das geltende Recht jedoch grundsätzlich keine gemeinsame elterliche Gewalt der Eltern zu (vgl. Art. 297 Abs. 3, 298 ZGB). Lösungen, die im konkreten Fall die elterliche Gewalt im Interesse des Kindes den unverheirateten oder geschiedenen Eltern gemeinsam zuweisen, haben damit keinen Raum. »

Diese Aussage zeigt sehr schön die Einstellung welche im Jahr 1994 vorherrschte. Unter der «elterlichen Gewalt» verstand man gesetzlich die gleichzeitige Ausübung dessen, was man heute als «Obhut» und «elterliche Sorge» bzw. die gleichzeitige Ausübung von «Obhut» und «gesetzlicher Verantwortlichkeit für ein Kind» bezeichnet.
Einem Elternteil die Ausübung der gesetzlichen Verantwortlichkeit für ein Kind nur dann zu gestatten, wenn dieser Elternteil die ( überwiegende ) Obhut ausübt, bzw. diesem Elternteil das Recht der Ausübung der gesetzlichen Verantwortlichkeit für ein Kind zu entziehen, weil dieser Elternteil die ( überwiegende ) Obhut nicht ausübt, bzw. ausüben darf, widerspricht der Gleichberechtigung der Elternteile ( bzw. der Gleichberechtigung der Ehegatten bei Auflösung der Ehe bezüglich ihren Beziehungen zu den Kindern ) sowohl im UNO-Pakt II als auch im 7. Protokoll der EMRK, sowie auch den Artikeln 5 und 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, sowie auch Artikel 8 der EMRK, und kann sich durchaus auch negativ auf das Wohl und die Entwicklung des Kindes auswirken.
Vormunde sind für einen Nicht-Verwandten Menschen zwar gesetzlich verantwortlich, üben die Obhut allerdings in den allermeisten Fällen nicht persönlich aus, im Falle von Kindern erfolgt die praktische Ausübung der Obhut durch Pflegeeltern oder allenfalls durch ein Heim. Ein Zusammenhang zwischen Sorgerecht und der persönlichen Ausübung der Obhut kann in solchen Fällen gar nicht möglich sein. Sollte ein solcher Zusammenhang von Gerichten nur dann hergestellt werden, wenn dies Eltern und nicht Behördenmitglieder betrifft, würde dies einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, Absatz 1 des Artikels 29 der Bundesverfassung, bzw. Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK ( Rechtsverweigerung, unfaires Verfahren ) , bzw. eine Diskriminierung gemäss Artikel 14 der EMRK darstellen.


Mit dem neuen Scheidungsrecht des Jahres 2000 wurde die Untrennbarkeit der gesetzlichen Verantwortlichkeit für ein Kind und der Obhutsausübung, im ZGB dann theoretisch aufgehoben, womit dieser Grund für den Vorbehalt theoretisch entfiel. Artikel 133 ZGB des neuen Scheidungsrechts enthält selbst keinen Zusammenhang mehr zwischen der Obhutsausübung und der elterlichen Sorge, bzw. der gesetzlichen Verantwortlichkeit für ein Kind.

Gemäss der Rechtssprechung des Bezirksgerichts Uster bezüglich der Anwendung des Artikels 133 ZGB, auf der Seite 11 des Urteils vom 31. August, welche durch das Obergericht gestützt wird, sei es allerdings zwingend dass der obhutsausübende Elternteil über die elterliche Sorge, bzw. die gesetzliche Verantwortlichkeit für das Kind verfüge.

« Sind die Voraussetzungen von Art. 133 Abs. 3 ZGB nicht erfüllt, teilt das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil zu und regelt nach den Bestimmungen über die Wirkung des Kinderverhältnisses den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des anderen Elternteils (Art. 133 abs. 1 ZGB).
Eine Spaltung von Obhut und Sorge bei der Zuteilung des Sorgerechts an einen Ehegatten bei der Scheidung ist nicht zulässig (Basler Kommentar, 2. Auflage 2002, N4 zu Art. 133 ZGB; BGE 94 II 2). »

Im Artikel 133 ZGB ist zwar – gesetzlich – keine Verknüpfung von Obhut und gesetzlicher Verantwortlichkeit für ein Kind vorhanden , diese Verknüpfung wird dann allerdings, quasi durch die Hintertüre, durch die – Rechtssprechung – bezüglich dem Artikel 133 ZGB hergestellt.

Aufgrund dieser Rechtssprechung müsste der Vorbehalt zum Artikel 5 des Übereinkommens eigentlich noch bestehen. Da dieser Vorbehalt zurückgezogen wurde, zwischen Obhut und gesetzlicher Verantwortlichkeit eigentlich kein Zusammenhang mehr bestehen dürfte, ist es dem Kläger nun sehr schön möglich, die schweizer Rechtssprechung bezüglich Artikel 133 ZGB dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zur Prüfung bezüglich Vereinbarkeit sowohl mit der EMRK und dem UNO-Pakt II, aber auch bezüglich Vereinbarkeit mit den Artikeln 5 und 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, vorzulegen. Auch der Artikel 5 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes ist seit dem Rückzug des Vorbehalts dazu, für die Schweiz voll verpflichtend.


Wenn kein Automatismus zwischen Obhutsausübung und alleinigem Sorgerecht bestünde, dürfte wohl mancher Elternteil sich bezüglich gemeinsamem Sorgerecht als etwas zugänglicher zeigen, es könnte ja geschehen, dass die gesetzliche Verantwortlichkeit für das Kind ansonsten ihm selbst entzogen werden könnte.


Elternteile haben, nicht immer aber meistens, etwas unterschiedliche Eigenschaften. Mütter eignen sich oft etwas besser für die Ausübung der täglichen Sorge, Väter sind dagegen öfters etwas besser geeignet wichtige Entscheidungen das Kind betreffend etwas weniger emotionsbeeinflusst zu treffen. Das ist allerdings ganz klar im Einzelfall zu betrachten, es gibt auch Eltern bei denen es gerade umgekehrt ist. In einigen Fällen kann es zur Wahrung der guten Entwicklung eines Kindes durchaus Sinn machen, die praktische Ausübung der Obhut und die gesetzliche Verantwortlichkeit für das Kind, voneinander zu trennen.


Zu den Argumentationen des Obergerichts auf der Seite 17 des Urteils.

Der Kläger hat sich seit Beginn des Scheidungsprozesses stets derart geäussert, dass die Tochter sowohl bei der Mutter als auch beim Vater, also bei beiden Elternteilen wohnen solle. Ein Kind kann allerdings nicht gleichzeitig an zwei Orten in die Schule gehen, also muss definiert sein, wo die Tochter während der Woche zumindest an den Arbeitstagen wohnt. Die Beklagte kann durchaus etwas besser Kochen als der Kläger und es ist nicht im Sinne des Klägers, dass die Tochter durch unsinnige Streiterei über den Mehrheits-Wohnort schlussendlich dann psychiatrische Behandlung benötigt. Somit ist es doch wohl ein guter Kompromiss, wenn die Tochter während den Schulzeiten im wesentlichen bei der Mutter ist, an den übrigen Tagen aber auch oft mit dem Vater Kontakt hat.

Die Argumentation des Obergerichts, « Der Kläger hat es ausserdem im Wesentlichen unterlassen, darzulegen, inwieweit er besser geeignet wäre, um die alleinige elterliche Sorge ausüben zu können. » ist somit vollkommen fehl am Platz, widerspricht auch der Darstellung des Obergerichts auf der Seite 11 des Urteils. Es ist nie die Absicht des Klägers gewesen, die alleinige Sorge oder die alleinige Obhut auszuüben, das erscheint dem Kläger als nicht im Sinne des Wohls des Kindes, als nicht im Sinne einer gemeinsamen Erziehung, als nicht im Sinne einer gemeinsamen gesetzlichen Verantwortlichkeit.

Das Obergericht missachtet in seiner Argumentation ausserdem die Anträge des Klägers bezüglich Besuchs- und Ferienrecht. Der Kläger beantragte dass sich die Tochter zu knapp einem Drittel eines Jahres beim Kläger aufhalten kann. Mehr als dieser knappe Drittel ist im praktischen Leben doch wohl kaum noch möglich wenn das Kind am Wohnort des anderen Elternteils die Schule besucht.

Vorbringen des Klägers : Punkt 5

Vom Obergericht ungenügend gewürdigt : Kriterien der Sorgerechtszuteilung, Einfluss des Lebenspartners der Beklagten auf die Erziehung und Entwicklung der Tochter, Auswirkungen des alleinigen Sorgerechts auf Seite der Beklagten auf das Wohl des Kindes.

5.a
Das Kriterium bei der Zuteilung der elterlichen Sorge, dass im Zweifelsfall demjenigen Elternteil der Vorzug zu geben sei, bei welchem die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen, wurde beim Bezirksgericht Uster nicht erwähnt und nicht erwägt, wurde auch beim Obergericht des Kantons Zürich nicht erwähnt und nicht erwägt. Dies stellt einen Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB bzw. einen Verstoss gegen Bundesrecht, sowie einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, bzw. einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.

5.b
Die Rolle des Lebenspartners der Beklagten wurde sowohl vom Bezirksgericht wie auch vom Obergericht ungenügend gewürdigt bzw. gar nicht beachtet. Dies stellt einen Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB, sowie gegen Absatz 1 des Artikels 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, bzw. einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.

5.c
Die absehbaren negativen Auswirkungen welche ein Besuchsrecht nur alle 14 Tage, sowie das alleinige Sorgerecht auf der Seite der Beklagten auf das Wohl der Tochter haben würden, wurden vom Obergericht nicht genügend gewürdigt. Dies stellt einen Verstoss gegen Bundesrecht, sowie gegen Absatz 1 des Artikels 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, bzw. einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.
Kriterien der Sorgerechtszuteilung :


Das Bundesgericht hat im BGE 5C.11/2006 festgehalten :

« 4.1 Nach Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB hat das Scheidungsgericht die elterliche Sorge einem Elternteil zuzuteilen und dabei alle für das Kindeswohl massgebenden Umstände zu berücksichtigen. Auf die Meinung der Kinder ist, soweit tunlich, Rücksicht zu nehmen. Die sich daraus ergebende grundsätzliche Anhörungspflicht ist im Rahmen der Scheidungsrechtsrevision vom 26. Juni 1998 (in Kraft seit dem 1. Januar 2000) in das Gesetz aufgenommen worden; sie galt aber schon auf Grund von Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 (SR 0.107 [für die Schweiz in Kraft seit dem 26. März 1997]; vgl. BGE 131 III 553 E. 1.1 mit Hinweisen). Im Übrigen sind für die Zuteilung die vom Bundesgericht in der langjährigen Rechtsprechung zum früheren Art. 156 ZGB umschriebenen Kriterien wegleitend. Entscheidend ist das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten, und ausser Betracht zu bleiben haben vor allem emotionale Widerstände des einen Ehegatten gegenüber dem die Scheidung begehrenden anderen Ehegatten (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209 und 317 E. 2 S. 319; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.). Gleichwohl ist das Verhältnis zwischen den Eltern bei der Zuteilung der elterlichen Sorge von Bedeutung, ist doch im Zweifelsfall demjenigen Elternteil der Vorzug zu geben, bei welchem die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen. Den Bedürfnissen der Kinder ist entsprechend ihrem Alter, ihren Neigungen und ihrem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich zu entsprechen. Als massgebliche Gesichtspunkte stehen dabei im Vordergrund die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern, ihre erzieherischen Fähigkeiten und ihre Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen. Auch dem Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse ist Rechnung zu tragen (BGE 114 II 200 E. 3 S. 201 f.; 112 II 381 E. 3 S. 382 f.). Das letztgenannte Kriterium erhält bei ungefähr gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209). »


Der Kläger hat bereits im Jahr 2004 in der Klagebegründung im Act. 5 dieses Prozesses, auf der Seite 4 folgendes geschrieben :

« Es liegt in der Natur der Sache dass Kinder in den allermeisten Fällen von mehreren Personen aufgezogen und ausgebildet werden. Angefangen bei den Eltern, dem Kontakt mit anderen Kindern und Erwachsenen in einem Kinderhort, in einem Kindergarten, in der Schule, in Vereinen, während einer Berufslehre, usw. .
Der Kläger hat prinzipiell keine Vorbehalte dass die Tochter xxx von ihm, Frau xxx und auch deren Freund aufgezogen wird, im Sinne einer etwas grösseren Familie aus der Sicht der Tochter. Er will dafür sorgen dass das Leben der Tochter xxx möglichst friedlich und Vernunftbestimmt verläuft. Der Kläger erachtet es als sehr wichtig dass seine Tochter stabile, zuverlässige Beziehungen zu beiden leiblichen Elternteilen hat, dass die Tochter xxx als Persönlichkeit respektiert wird und ihre Rechte respektiert werden. Die Tochter xxx wird grösser und selbständiger werden, mit der Zeit soll sie, nach der Meinung des Klägers, soweit es die praktischen Umstände zulassen, sich selbst aussuchen können, bei welchem Elterteil sie sich wann gerne aufhält, sie soll selbständig zwischen den Eltern hin- und her- pendeln können. »

Diese Einstellung vertritt der Kläger nach wie vor. Von Seite der Beklagten steht dieser Einstellung des Klägers allerdings leider eine praktisch gegensätzliche Einstellung zum Verhältnis der Tochter zu beiden Elternteilen gegenüber.

(…)
(…)
(…)

Seit dreieinhalb Jahren sahen Vater und Tochter sich durchschnittlich jede Woche, den Akten kann entnommen werden, dass sich die Tochter physisch und psychisch gut entwickelt. Obwohl die vergangenen Jahre gezeigt haben, dass die derzeitige Besuchssituation dem Wohl und der Entwicklung der Tochter sehr zuträglich ist, ist es der Beklagten leider nach wie vor ein grosses Bedürfnis, sich möglichst zu separieren. Der Kläger mischt sich in das Leben der Beklagten allerdings nur ein, soweit es die Tochter betrifft, ansonsten interessiert es den Kläger nur noch marginal, was die Beklagte tut.

Der Kläger ist der Ansicht, dass das Obergericht die Kriterien für die Sorgerechtszuteilung nicht beachtet hat, insbesondere welcher der Elternteile eine sehr grosse und welcher der Elternteile eine sehr kleine Bereitschaft aufweist, dem Kind Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen.



Einfluss des Lebenspartners der Beklagten auf die Erziehung und Entwicklung der Tochter, Auswirkungen des alleinigen Sorgerechts der Beklagten auf das Wohl der Tochter :

Der Kläger hat sowohl im Verfahren beim Bezirksgericht wie auch im Verfahren beim Obergericht vielfach den derzeitigen Lebenspartner der Beklagten erwähnt ( beispielsweise im Act. 186 Seite 7 ), insbesondere dessen Verhalten gegenüber der Tochter sowie dessen Einfluss auf deren Erziehung und Entwicklung.

Gemäss Absatz 2 des Artikels 133 ZGB gilt : «Für die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des persönlichen Verkehrs sind alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massgebend;... »

Für das Kindeswohl ist es doch sicher ein wichtiger Umstand, mit wem das Kind derzeit und zukünftig oft zusammen ist, bzw. mit wem das Kind zusammen wohnt, bzw. von wem das Kind erzogen wird.

(…)
(…)
(…)

Der Kläger ist der Ansicht, dass das Obergericht die Rolle des Lebenspartners der Beklagten ungenügend würdigte bzw. gar nicht beachtete. Einflüsse des Klägers bzw. des Vaters auf die Erziehung und Entwicklung der Tochter werden von den anderen Parteien und vom Obergericht sehr argwöhnisch betrachtet, bezüglich dem wesentlich stärkeren Einfluss des Lebenspartners der Beklagten auf die Erziehung der Tochter wird einfach so getan, als wäre dieser Einfluss, bzw. als wäre der Lebenspartner gar nicht vorhanden.

(…)

Im Februar 2007 fand eine mündliche Verhandlung statt. Für das Obergericht wäre das die Gelegenheit gewesen, bei der Beklagten bezüglich ihrer Einstellung zum Verhältnis der Tochter zu beiden Elternteilen sowie auch ihren Lebenspartner betreffend, etwas nachzufragen, der Kläger hatte diesbezüglich sicher genügend darauf hingewiesen. Diese Gelegenheit wurde vom Gericht allerdings nicht genutzt. Der Kläger kann sich insgesamt des Eindrucks nicht erwehren, als wollte man beim Bezirks- und dem Obergericht solche Sachen gar nicht wissen.

Vorbringen des Klägers : Punkt 6
 
Vom Obergericht ungenügend gewürdigt : Die Meinung der Tochter bezüglich dem Besuchsrecht, die Vorgehensweise der Prozessbeiständin Frau xxx, die Pflichten der Beklagten.

6.a
Die Tochter hat durchaus eine Meinung zum Umfang des Besuchsrechts, diese Meinung der Tochter wird von der Prozessbeiständin allerdings nicht beachtet, weil diese Meinung nicht der persönlichen Ansicht der Prozessbeiständin entspricht. Dass sich das Obergericht trotzdem sehr stark auf die Meinung der Prozessbeiständin abstützt, stellt einen Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB, stellt einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, bzw. gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.

6.b
Der Kläger wirft der Prozessbeiständin vor, weniger die Interessen der Tochter als vielmehr ihre eigenen Ansichten zu vertreten, der Kläger wirft der Prozessbeiständin auch ein geschlechterdiskriminierendes Verhalten vor. Dass sich das Obergericht trotzdem sehr stark auf die Meinung der Prozessbeiständin abstützt, stellt einen Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB, stellt einen Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, bzw. gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK dar.

6.c
Bezüglich dem Verhalten von Elternteilen während einer Trennung und nach einer Scheidung bestehen nicht nur Pflichten auf Seite des Klägers, sondern auch auf Seite der Beklagten.

(…)
(…)

Bezüglich der Verhaltensweise der Prozessbeiständin der Tochter, Frau xxx, muss leider auf folgendes hingewiesen werden, was dem Obergericht in ausführlicherer Weise im wesentlichen im Act. 187 , « Stellungnahme des Klägers zu Act. 169, zur Stellungnahme der Prozessbeiständin der Tochter xxx. » zur Kenntnis gebracht wurde :

Aus der unterschiedlichen Behandlung der Mutter und des Vaters in diesem Prozess durch die Prozessbeiständin konnte man vor zwei Jahren schon von Beginn an unschwer erkennen, wie sich die Prozessbeiständin die zukünftige Sorgerechts- und Besuchsrechtssituation vorstellte.

Abgesehen von zwei Gesprächen vor zwei Jahren in ihrem Büro, zog die Prozessbeiständin es in den vergangenen zwei Jahren vor, nur die Beklagte zu besuchen und sich nur noch mit der Beklagten zu unterhalten. Wenn es um den Vater ging, schrieb sie öfters : «Ich gehe davon aus, dass der Vater …», anstatt den Kläger einfach mal etwas zu fragen und dann Gewissheit bezüglich dessen Meinung zu haben.

Betreffend Besuchsrecht wurde von der Prozessbeiständin argumentiert :

« Ein wöchentliches Besuchsrecht von einem Tag hat den Nachteil der wöchentlichen Begegnung zwischen den Eltern. »

…
« Die Mutter vermeidet wenn möglich alle Begegnungen, da sie das Verhalten des Vaters als Belastung empfindet. »
…
«Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl der Massstab. Es kann aber nicht quasi unabhängig von der Befindlichkeit der Eltern festgelegt werden, denn es ist auch vom «Elternwohl» abhängig. Im vorliegenden Fall gehe ich davon aus, dass ein vierzehntägliches Besuchsrecht von zwei Tagen angesichts der Befindlichkeit und der Wünsche beider Eltern besser ist. »
…
«Aus Sicht des Kindes sind meines Erachtens beide Varianten «machbar», die Variante mit einem Rhythmus von zwei Wochen bietet aber mehr Vorteile und entspricht damit besser dem Kindswohl. »

Die Prozessbeiständin begründet das vierzehntägliche Besuchsrecht also mit der Befindlichkeit der Beklagten, damit dass die Beklagte möglichst Begegnungen mit dem Vater des Kindes vermeiden möchte. Die Prozessbeiständin äussert ganz klar die Ansicht, die Ablehnung des Klägers durch die Beklagte sei ein Grund, das Besuchsrecht gemäss den Wünschen der Beklagten zu gestalten.

Die Aussagen des Bundesgerichts in Bundesgerichtsentscheiden :
« Es wäre unhaltbar, wenn der obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. »
« Den obhutsberechtigten Elternteil trifft die Pflicht, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten. »
« … dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen. »
scheinen weder für das Obergericht noch für die Prozessbeiständin Bedeutung zu haben.

(…)
(…)
(…)

Bei ihren Argumentationen scheinen sowohl die Rechtsvertreterin der Beklagten wie auch die Prozessbeiständin sich nicht bewusst zu sein, dass Rechte und Pflichten bei – beiden –Elternteilen vorhanden sind, d. h. also auch Pflichten auf Seite der Beklagten. Der Kläger verweist hier auf die Seite 10 des Act. 186 .

Vorbringen des Klägers : Punkt 7

Kritik an den Erwägungen des Obergerichts bezüglich dem Umfang des Besuchsrechts.

7.a
Besuchs- und Ferienrechte sind in ihrem Umfang jeweils den gegebenen Umständen, d. h. dem Einzelfall anzupassen, das Verfügen von «Standard» -besuchs- und ferienrechten ist willkürlich ( BGE 131 III 209 S. 212 E. 5 ). Die Argumentationen des Obergerichts, weshalb dem Kläger nur ein Besuchsrecht alle 14 Tage sowie ein minimales Ferienrecht genehmigt werden soll, beruhen auf Annahmen und Vermutungen, bestehen aus falschen Behauptungen.
(…)
(…)
(…)
(…)

In der vom Obergericht aufgeführten Untersuchung wird davon ausgegangen dass der nichtobhutsberechtigte bzw. besuchsberechtigte Elternteil nicht zu der Gemeinschaft in der das Kind nach der Scheidung lebe, gehöre. Diese Argumentation ist, im vorliegenden Fall, bisher falsch.
Infolge des wöchentlichen Kontakts zwischen Vater und Tochter, besteht die Gemeinschaft in welcher die Tochter derzeit lebt, aus der Mutter und deren Lebenspartner und dem Vater. Im vorliegenden Fall besteht, aus Sicht der Tochter, bisher keine Schwarz-Weiss-Trennung der Eltern.
Aus Sicht der Eltern kann diese Gemeinschaft als Erziehungs-Gemeinschaft bezeichnet werden. Ob die Zugehörigkeit zu dieser Erziehungs-Gemeinschaft, der Beklagten und deren Lebenspartner gefällt, weniger gefällt oder gar nicht gefällt, ist für den Kläger ganz klar zweitrangig. Wichtig ist, dass sich die Tochter wohlfühlt und gut entwickelt, was ja offensichtlich der Fall ist.
Irgendwelche Beunruhigungen der Tochter bei den Wechseln der Tochter von der Mutter zum Vater oder umgekehrt, vom Lebenspartner der Beklagten zum Vater und umgekehrt, existieren derzeit annähernd nicht, bzw. in einem kaum nennenswerten Masse.

Das sogenannte Institut für Gerichtspsychologie in Bochum ist eine Gründung von Dr. Friedrich Arntzen. «Es ist eines der "Gutachterinstitute", die man vielleicht auch als Gutachtenfabrik bezeichnen kann. » Im Jahr 1987, also vor 20 Jahren, führt dieses Institut bezüglich einer Anzahl von 944 Kindern unter dem Aspekt der Umgangsregelung eine Erhebung durch.

«Der Spiegel» stellte im Jahr 1988 im Heft Nr. 42 auf den Seiten 74-79 fest : Eine Bochumer Firma vermakelt an Familiengerichte Tausende von Gutachten, die von freien Mitarbeitern verfasst werden. Der Bochumer Psychologe Friedrich Arntzen, 74, unterhält einen Gewerbebetrieb, dem er den anspruchsvollen Namen „Institut für Gerichtspsychologie“ gegeben hat.

Friedrich Arntzen veröffentlichte im Jahr 1994 im Alter von 80 Jahren sein letztes Buch «Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern - ein Grundriß der forensischen Familienpsychologie, 2. Auflage, München: Beck , auf welches sich auch das Obergericht bezieht. Friedrich Arntzen verstarb am 16. Mai 2002 im Alter von 88 Jahren.

Die Argumentation des zürcher Obergerichts bezieht sich also auf die Ansichten einer Person welche im Jahr 1994 im Alter von 80 Jahren noch die Zweitauflage eines Buchs veröffentlichte, bezieht sich auf eine Studie die vor etwa 20 Jahren durchgeführt wurde. Diese Vorgehensweise des zürcher Obergerichts wird nicht dadurch akzeptabler dass sich auch das Bundesgericht im Bundesgerichtsentscheid 5C.11/2006 vom 9. Februar 2007 noch auf dieses veraltete Werk bezieht. Angesichts dessen dass der Nationalrat mitte März 2006 einer Motion zustimmte die eine umfassende Reform des Scheidungsgesetzes bzw. des Scheidungsrechts verlangt, angesichts dessen dass sich insbesondere bei der Regelung des Sorgerechts ein Paradigmenwechsel, d. h. ein grundsätzlicher Richtungswechsel abzeichnet, angesichts der Tatsache dass in der Bundesrepublik Deutschland bei der Regelung des Sorgerechts seit 9 Jahren die gemeinsame Sorge die Regel ist, in den vergangenen Jahren wohl auch kompetente Bücher erschienen sind welche auch die Auswirkungen dieser Regel auf betroffene Kinder beinhalten, darf es doch wohl als nicht mehr zeitgemäss bezeichnet werden, wenn sich schweizerische Gerichte noch auf die Zweitauflage eines Buchs aus dem Jahr 1994 abstützen.

(…)
(…)
(…)

Das Obergericht zitiert den Kläger offensichtlich vorsätzlich falsch. Dass sich diese vielen Besuche der Tochter beim Vater nicht nur «nicht negativ» sondern auch «positiv» auf die Tochter auswirkten, passt dem Obergericht wohl nicht zu dessen Argumentation. Was nicht passend ist, das lässt man einfach weg.



Auf der Seite 25 wird auch argumentiert :
« Es wird klar festgehalten, dass nur dann häufige Kontakte zum Vater vorteilhaft sind, wenn zwischen den Eltern keine chronischen oder destruktiven Konflikte vorliegen. »
Damit soll wohl zum Ausdruck gebracht werden, zwischen der Beklagten und dem Kläger seien chronische und / oder destruktive Konflikte vorhanden welche sich auf die Tochter negativ auswirken würden. Wie ist dann zu erklären, dass das Obergericht wenige Zeilen später bezüglich dem seit 3 ½ Jahren stattfindenden wöchentlichen Besuchsrecht festhält : «Auch wenn sich diese Lösung bis anhin offenbar bewährt hat, … » ?. Wie ist zu erklären dass das Obergericht damit bestätigt, dass die wöchentlichen Kontakte von Vater und Tochter sich auf die Tochter offenbar positiv auswirkten ?. Das kann nur damit erklärt werden, dass die chronischen und / oder destruktiven Konflikte, soweit diese denn vorhanden seien, einerseits gering sind und andererseits so gehandhabt werden, dass die Tochter davon kaum etwas bemerkt.
Darauf wies der Kläger bereits in der Berufung an das Obergericht , im Act. 163, auf den Seite 24 und 25 hin. Meinungsdifferenzen zwischen Elternteilen müssen keineswegs das Wohl des Kindes schädigen, es kommt darauf an, wie Elternteile mit Meinungsdifferenzen umgehen. Wenn sich Elternteile an das Gesetz und die Rechtssprechung halten, und dies darf auch von der Beklagten erwartet werden, bemerkt ein Kind von Meinungsdifferenzen zwischen Elternteilen nur wenig. Wichtig ist dass die positiven Auswirkungen des Zusammenseins des Kindes mit beiden Elternteilen wesentlich grösser sind als die negativen, dass die positiven Auswirkungen die negativen Aspekte wesentlich überkompensieren.

(…)
(…)
(…)

Auf der Seite 27 wird vom Obergericht argumentiert :
« d) Da die Tochter bis anhin noch praktisch nie beim Kläger übernachtet hat und mit ihm noch nie ( Prot. II S. 27 ) in den Ferien war, kommt ein weitergehendes Besuchsrecht als das von der Vorinstanz angeordnete zweiwöchige einstweilen nicht in Betracht. »

Diese Argumentation des Obergerichts stellt einen Verstoss gegen das Willkürverbot sowie gegen das Gebot der fairen Behandlung im Artikel 6 der EMRK dar. Es geht nicht an, dass eine Einschränkung für die Zukunft damit begründet wird, dass der Kläger etwas nicht getan habe, was diesem durch eine frühere gerichtliche Anweisung untersagt wurde, bzw. dadurch verunmöglicht wird, dass in der derzeit geltenden Besuchsregelung keine Übernachtungen vorgesehen sind und bisher auch keine Ferienregelung besteht.


Auf der Seite 27 wird vom Obergericht weiter argumentiert :
« Diese Auffassung vertrat auch die Prozessbeiständin des Kindes. Sie erachte es für nicht ausgeschlossen, dass die Ausschliesslichkeit des Kontakts zum Vater bei Aufenthalten bei ihm bei längerer Dauer schwierig werden könnte (Urk. 169 S. 6). »

Eine solche Äusserung der Prozessbeiständin kann der Kläger im Act. 169 auf der Seite 6 nicht finden, auch nicht auf allen anderen Seiten dieses Dokuments.

(…)
(…)
(…)

Diese - scheinbare Äusserung der Prozessbeiständin – bringt vor, dass die Tochter bei ihren Besuchen ausschliesslich nur Kontakt zum Kläger habe. Der Kläger verweist diesbezüglich einerseits auf Act. 187 Seite 3, andererseits ist dazu zu bemerken : Solange die Besuchsregelung des Bezirksgerichts Uster noch gilt, sieht der Kläger die Tochter, so die Beklagte will, in der einen Woche 4 ½ Stunden und in der nächsten Woche 9 ½ Stunden. Sowohl dem Vater wie auch der Tochter ist es jeweils das Bedürfnis, diese relativ kurzen Zeiten miteinander zu verbringen und soweit möglich auch miteinander etwas zu unternehmen. Es wäre wohl unsinnig, das Besuchsrecht auszuüben und der Tochter dann zu sagen, sie solle mit anderen Kindern draussen spielen, das macht sie bei der Mutter zu Hause schon genug.

Diese Argumentation des Obergerichts stellt einen Verstoss gegen das Willkürverbot sowie gegen das Gebot der fairen Behandlung im Artikel 6 der EMRK dar. Es geht nicht an, dass eine Einschränkung für die Zukunft damit begründet wird, dass der Kläger etwas nicht getan habe, was diesem durch eine frühere gerichtliche Anweisung annähernd verunmöglicht wird, dass in der derzeit geltenden Besuchsregelung die Besuchszeiten derart kurz sind, dass Kontakte der Tochter zu anderen Kindern, abgesehen von gelegentlichen Kinderkontakten im Sandkasten, im Stadtpark oder in der Badi, kaum möglich sind.



Dem Bundesgerichtsentscheid 123 III 445 vom 20. November 1997 lag zwar das alte Scheidungsrecht zugrunde, unabhängig davon wurde in diesem Entscheid bezüglich Sorgerechtszuteilung, Besuchsrechts- und Ferienrechts-Bemessung aber grundlegendes vorgebracht.
Insbesondere auf den Seiten 451 und 452 in den Erwägungen 3 b, c und d sind deutliche Vorgaben für Obergerichte vorhanden. Wenn man die Argumentationen des Obergerichts im vorliegenden Urteil vom 19. Juli 2007 liest, muss allerdings davon ausgegangen werden, dass dieser Bundesgerichtsentscheid, bzw. diese Erwägungen des Bundesgerichts von den Richtern des Obergerichts des Kantons Zürich nie gelesen wurden. Beispielsweise wird vom Obergericht auf der Seite 20 des Urteils argumentiert : « … ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien nach wie vor Probleme im Bereich Kooperation und Kommunikation bestehen, welche sich negativ auf das Kindeswohl auswirken können, auch wenn dies bis anhin noch nicht offensichtlich zu Tage getreten ist. »
« … als auch dem Bericht der Prozessbeiständin ist zu entnehmen (Urk. 169 S. 3) dass dieser Umstand sich sehr wohl mit der Zeit negativ auf das Kindeswohl auswirken könnte. »
Mit völlig verdrehter «Argumentation» wird auf der Seite 21 des Urteils, vom Obergericht vorgegangen :
« Der Kläger vermochte auch keinerlei konkrete Anhaltspunkte zu nennen, welche darauf hindeuten könnten, dass das Kindeswohl bei einem weiteren Verbleib bei der Beklagten in irgendeiner Weise gefährdet sein könnte. »
Was soll dieser Satz denn eigentlich bedeuten ? Geht es um die Obhut oder geht es um das Sorgerecht, geht es um ein alleiniges Sorgerecht oder geht es um das derzeitige gemeinsame Sorgerecht ? . Dieser Satz unterstellt, dass es in der derzeitigen Situation aussschliesslich nur der Beklagten zu verdanken sei, dass sich die Tochter physisch und psychisch gut entwickelt. Diese Darstellung des Obergerichts widerspricht ganz klar den Tatsachen und verstösst damit gegen das Gebot der fairen Behandlung sowie gegen das Gebot der Unparteilichkeit eines Gerichts gemäss Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK.
Der Kläger hat übrigens mehrfach, beispielsweise auf der Seite 20 in seiner Berufung an das Obergericht ( Act. 163 ) darauf hingewiesen dass sich die Verminderung der Besuchstage und die alleinige Sorgerechtsausübung durch die Beklagte ( und deren Lebenspartner ) absehbar stark polarisierend und damit sehr negativ auf das Kindeswohl auswirken dürfte.

Dem angefochtenen Urteil lassen sich auch keine Feststellungen dahingehend entnehmen, dass das Wohl der Tochter wegen Spannungen zwischen den Eltern unmittelbar gefährdet wäre ( BGE 130 III 585 S. 589 ).

Vorbringen des Klägers : Punkt 8
Vom Obergericht ungenügend gewürdigt : Die Handlungsweisen der Beklagten und ihres Lebenspartners.

8.a
Der Kläger ist der Ansicht, dass das Verhalten der Beklagten, bzw. wie sich deren Verhalten auf das Wohl des Kindes auswirkt, sowohl durch das Bezirksgericht Uster wie auch durch das Obergericht des Kantons Zürich bisher ungenügend gewürdigt wurde. Dieses Vorgehen des Obergerichts widerspricht dem Willkürverbot sowie dem Grundsatz der fairen Behandlung gemäss Artikel 6 der EMRK.

(…)
(…)
(…)

Als man sich zu Beginn dieses Pozesses anlässlich der Sühnverhandlung beim Friedensrichter an der Brunnenstrasse 1 in Uster traf, war offensichtlich, dass die Beklagte völlig unvorbereitet war, sie gab dann dem Kläger und dem Friedensrichter unumwunden sogleich bekannt, ihre Anwältin, das war damals eine Frau xxx aus xxx, habe ihr gesagt, sie solle zu allem Nein sagen. Das hat die Beklagte dann auch gemacht. Unter solchen Umständen waren die Bemühungen des Friedensrichters einen Konsens zu finden natürlich völlig chancenlos.
Man darf wohl ohne Übertreibung behaupten, dass es die Strategie sowohl der damaligen wie auch der derzeitigen Rechtsvertreterin der Beklagten ist, zu allem immer nur Nein zu sagen, und das Verhältnis zwischen den Elternteilen möglichst schlimm darzustellen. Mit dieser Strategie und der Rechtssprechung schweizer Gerichte bezüglich dem Artikel 133 ZGB ist es ( normalerweise ) kein Problem, einem Vater damit dessen Sorgerecht zu entziehen.

All das hier aufgeführte ist in den Akten vorhanden, betreffend dem Verhalten der Beklagten sind auch einige schriftliche Beweise vorhanden. Der Kläger ist der Ansicht, dass das Verhalten der Beklagten, bzw. wie sich deren Verhalten auf das Wohl des Kindes auswirkt, sowohl durch das Bezirksgericht Uster wie auch durch das Obergericht des Kantons Zürich bisher ungenügend gewürdigt wurde.




Abschliessende Bemerkung :
Der ehemalige britische Premierminister Winston S. Churchill ( 1874 – 1965 ) habe gesagt :
« Wer zehntausend Vorschriften erlässt, vernichtet jede Achtung vor dem Gesetz. »

Diese sicher zutreffende Aussage des Mister Churchill darf wohl insofern ergänzt werden, dass der Gesetzgeber und die Justiz allerdings auch noch andere Möglichkeiten haben um bei den Bürgern das Ansehen der Gesetze und der Rechtsprechung zu vernichten.

***************************************************
Ende der Berufung an das Bundesgericht.

Auszüge aus dem Bundesgerichtsentscheid 5A_482/2007


5A_482/2007/bnm


Urteil vom 17. Dezember 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

K. ________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,

gegen

B.________ (Beklagte),

Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Muriel Houlmann,

und


T.________ (Tochter),
Verfahrensbeteiligte,
vertreten durch Frau lic. iur. Marianne Berchtold,

Ehescheidung, Elternrechte und -pflichten,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 19. Juli 2007.

Sachverhalt:

(…)

C.
Im Hauptverfahren blieben die Scheidung der Ehe, die Feststellung, sich aus Güterrecht nichts mehr zu schulden, und der gegenseitige Verzicht auf nachehelichen Unterhalt unstreitig. In diesen Punkten wurde das erstinstanzliche Urteil am 19. Dezember 2006 rechtskräftig. Strittig war die Regelung der Kinderbelange. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Uster (Urteil vom 31. August 2006) und - auf Appellation des Ehemannes hin – das Obergericht des Kantons Zürich wiesen das Begehren des Ehemannes ab, beiden Elternteilen die elterliche Sorge für das Kind T.________ gemeinsam zu belassen.

(…)


Erwägungen:

1.
Die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG ist grundsätzlich zulässig. Sie richtet sich gegen die Gestaltung der Elternrechte und hat im Umfang der Begehren aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG). Das Begehren lautet in der Sache auf Rückweisung an das Obergericht und ist an sich unzulässig, wenn das Bundesgericht in der Sache - wie hier - selbst entscheiden kann (Art. 42 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 489 E. 3.1). Auf Grund der Beschwerdebegründung und des angefochtenen Urteils ist zu Gunsten des Beschwerdeführers anzunehmen, dessen Anträge lauteten in der Sache gleich wie vor Obergericht. Auf die Beschwerde kann eingetreten werden. Formelle Einzelfragen werden im Sachzusammenhang zu erörtern sein.

2.
Der Beschwerdeführer beantragt den Ausstand der Bundesrichter, die am Urteil 5C.11/2006 mitgewirkt haben. Er begründet seinen Antrag damit, dass im besagten Urteil eine Rechtsfrage unrichtig beantwortet worden sei, die sich in seinem Verfahren erneut stelle. In Anbetracht dessen dürfte für die damals mitwirkenden Bundesrichter ein Interessenkonflikt gemäss Art. 34 BGG bestehen (S. 4 und S. 22 ff. Ziff. 3 der Beschwerdeschrift). Die Ausstandsgründe gemäss Art. 34 Abs. 1 BGG erfassen das Handeln einer Gerichtsperson in eigener Sache oder in Angelegenheiten, in denen die betreffende Gerichtsperson bereits in anderer Stellung tätig war. Die Mitwirkung in einem früheren Verfahren des Bundesgerichts bildet gemäss Art. 34 Abs. 2 BGG für sich allein keinen Ausstandsgrund. Dass Gerichtspersonen eine reine Rechtsfrage beantwortet haben, noch dazu in einem Urteil, in das offenbar weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin noch sonst Beteiligte des vorliegenden Verfahrens einbezogen waren, ist kein gesetzlich vorgesehener Ausstandsgrund. Diese Feststellung, dass keine nach Massgabe des Gesetzes geeigneten Ausstandsgründe geltend gemacht werden und dass damit die Eintretensvoraussetzung für ein Ausstandsverfahren fehlt, darf die in der Sache zuständige Abteilung treffen unter Mitwirkung auch der Gerichtspersonen, gegen die sich das unzulässige Ausstandsbegehren richtet. Diese unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 geltende Praxis (vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1c S. 304; 114 Ia 278 E. 1) bleibt für den Ausstand von Gerichtspersonen gemäss Art. 34 ff. BGG massgebend (Urteil 2F_2/2007 vom 25. April 2007, E. 3.2). Auf das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers ist somit nicht einzutreten.

(…)

3.2 Der Beschwerdeführer rügt ferner unzutreffende Darstellungen des Obergerichts zu seinen Anträgen, falsch angewendete Zitierregeln und eine fehlende Abmahnung des Bezirksgerichts wegen unrichtiger Rechtsprechung. Mangelhafte - unrichtige oder fehlende - Feststellungen behebt das Bundesgericht nur dann, wenn sie für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können. Inwiefern diese Voraussetzung hier erfüllt sein könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 132 III 545 E. 3.3.2 S. 548).

3.3 Die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers erweisen sich nach dem Gesagten teils als unbegründet und teils als unzulässig.

(…)


4.
Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die elterliche Sorge über das Kind T.________ beiden Elternteilen gemeinsam zu belassen oder einem Elternteil allein zu übertragen ist. Mit der Beantwortung der Streitfrage auf Grund sämtlicher Umstände in seinem Fall befasst sich der Beschwerdeführer eher am Rande (vorab S. 28 ff. Ziff. 5 und S. 40 f. Ziff. 8). Seine Rügen betreffen zur Hauptsache die angebliche Völkerrechtswidrigkeit von Art. 133 Abs. 3 ZGB über die gemeinsame elterliche Sorge (S. 5 ff. und S. 10 ff. Ziff. 1-4 der Beschwerdeschrift).

4.1 Für die Zuteilung der elterlichen Sorge sind gemäss Art. 133 Abs. 2 ZGB alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massgebend. Haben die Eltern sich in einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten verständigt, so belässt das Gericht auf gemeinsamen Antrag gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB beiden Eltern die elterliche Sorge, sofern dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist.

4.1.1 Das Kindeswohl geniesst Verfassungsrang und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinn (vgl. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373 mit Hinweisen). Zentral für die Entscheidung über die elterliche Sorge ist deshalb das Wohl des betroffenen Kindes im konkreten Einzelfall und nicht das Interesse seiner Eltern oder die gesellschaftspolitische Forderung nach einer gleichmässigen Verteilung von Elternrechten.

4.1.2 Als wissenschaftlich erhärtet darf gelten, dass jene Kinder die traumatischen Erfahrungen der Scheidung besser verarbeiten, die mit beiden Eltern weiterhin gute und enge Beziehungen unterhalten können. Solche Kontakte werden begünstigt, wenn beiden Eltern auch nach der Scheidung die elterliche Sorge zusteht. Eltern sollen deshalb - wenn immer möglich – auch nach der Scheidung gemeinsam die volle Verantwortung für das Kind übernehmen können, sofern sie dies wollen und dazu auch in der Lage sind. Vorausgesetzt ist, dass beide Eltern die Voraussetzungen für die alleinige Zuweisung des Sorgerechts erfüllen. Grundlegend ist weiter, dass die Eltern nicht nur kooperationswillig, sondern trotz der Scheidung auch zur Kooperation fähig sind (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 128 und S. 130, mit Hinweisen; seither: Urteil 5C.42/2001 vom 18. Mai 2001, E. 3b, in: FamPra.ch 2001 S. 824 f.).

4.1.3 Die Voraussetzungen für die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge erfüllt, wer das Verlangen des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen und unmittelbarer Betreuung und Pflege zu befriedigen vermag. Weitere wesentliche Kriterien sind die Beziehungen zwischen dem Kind und den Eltern, deren Persönlichkeit (z.B. Erziehungsfähigkeit, körperliche und geistige Gesundheit usw.) und Verhältnisse (z.B. eigene Betreuungsmöglichkeit, berufliche Situation und Belastung, neue Partnerschaften, allgemeine Lebenssituation usw.) sowie die Persönlichkeit des Kindes und allenfalls das Verhältnis mehrerer Kinder untereinander. Unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls ist auch zu prüfen, bei welchem Elternteil die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen. Es kommt somit entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an. Die einzelnen Kriterien vollständig aufzuzählen und deren Gewichtung untereinander vorzuschreiben, ist deshalb weder möglich noch notwendig. Dem Sachgericht muss ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt werden (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 124 f., mit Hinweisen; seither: Urteile 5C.238/2005 vom 2. November 2005, E. 2.1, und 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006, E. 4.2, in: FamPra.ch 2006 S. 195 und S. 754 f.).

4.2 Beide kantonalen Gerichte sind davon ausgegangen, die elterliche Sorge den Parteien gemeinsam zu belassen, sei mit dem Wohl des Kindes T.________ unvereinbar.

(…)

4.3 Aus den Urteilen beider kantonalen Gerichte geht hervor, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge nicht erfüllt und dass die elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin zuzuweisen ist.

(…)

4.4 Zur Hauptsache befasst sich der Beschwerdeführer mit der angeblichen Völkerrechtswidrigkeit der schweizerischen Regelung über die gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile. Das Obergericht hat dazu einlässlich Stellung genommen, gleichzeitig aber die bezirksgerichtliche Beurteilung bestätigt, auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls widerspreche die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl, das durch die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge an die Beschwerdegegnerin am besten gewährleistet werden könne (E. II/1 S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Die Würdigung kann nach dem Gesagten nicht beanstandet werden. Eine Sorgerechtsregelung, die mit dem Kindeswohl unvereinbar wäre, wird indessen weder in ernstzunehmenden politischen Vorstössen verlangt noch in der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101; vgl. BGE 120 Ia 369 E. 4b S. 375) oder im Protokoll Nr. 7 zur EMRK vorgeschlagen (SR 0.101.07; vgl. Art. 5 Satz 2: "Dieser Artikel verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Massnahmen zu treffen.") noch im Übereinkommen über die Rechte des Kindes befürwortet (KRK; SR 0.107; vgl. Art. 3 Abs. 1: "... ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist."). Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob die gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB von einer genehmigungsfähigen Vereinbarung und von einem gemeinsamen Antrag abhängig gemacht werden darf, ist rein theoretischer Natur, wenn sich hier die gemeinsame Sorge als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar erweist. Zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen aber ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 131 II 649 E. 3.1 S. 651).

4.5 Soweit sie die elterliche Sorge betrifft, ist die Beschwerde aus den dargelegten Gründen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
(…)


5.2.4 Schliesslich verletzt es kein Bundesrecht, dass namentlich das Bezirksgericht auf den Zweck des Besuchsrechts abgestellt hat. Es soll die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen verwirklichen und damit der Identitätsfindung des Kindes dienen (vgl. BGE 127 III 295 E. 4 S. 298 f.). Im Vordergrund steht nicht, dem besuchsberechtigten Elternteil zu ermöglichen, die Erziehung des Kindes durch den Sorgerechtsinhaber zu überprüfen und allenfalls korrigierend einzugreifen. Gemäss Art. 274 Abs. 1 ZGB ist vielmehr alles zu unterlassen, was die Aufgabe der erziehenden Person erschwert. Dem Besuchsberechtigten ist es untersagt, das Kind gegen den Sorgerechtsinhaber einzunehmen, dessen Erziehung oder auch nur dessen Autorität in Frage zu stellen. Schwere Verstösse des besuchsberechtigten Elternteils gegen diese Loyalitätspflicht können gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB Einschränkungen des persönlichen Verkehrs zur Folge haben, soweit sie das Kindeswohl gefährden (vgl. Schwenzer, a.a.O., N. 2 f. und N. 6 zu Art. 274 ZGB, mit Hinweisen). Die rechtlichen Annahmen des Bezirksgerichts treffen zu und gelten für den Beschwerdeführer, soweit er beabsichtigt, das von ihm geforderte Besuchsrecht auch dazu einzusetzen, um dem nach seiner Auffassung ungenügenden erzieherischen Einfluss der Beschwerdegegnerin "Paroli bieten zu können" (vgl. die Wiedergabe der bezirksgerichtlichen Ausführungen in E. II/2b S. 23 f. des obergerichtlichen Urteils). Dass der Beschwerdeführer hier das Obergericht mit dem Bezirksgericht verwechselt (S. 34 f. Ziff. 7), ändert nichts an der Richtigkeit der gerichtlichen Beurteilung.


(…)
(…)


Lausanne, 17. Dezember 2007

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:      Der Gerichtsschreiber:

Raselli                 von Roten