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der Seite ARCHIV_3 :
- Argumentazionen in der Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. - Archiv für entfernte oder ersetzte
Texte.
Vorausgehende Stellungnahmen zu
möglichen Argumentationen des Obergerichts betreffend Völkerrecht :
Mögliche Argumentation 1
: Völkerrecht habe gegenüber dem Landesrecht keinen
Vorrang.
Stellungnahme :
Zum Verhältnis von
Völkerrecht zu Landesrecht gibt es im wesentlichen zwei
konkurrierende Ansichten die als «Dualismus» und «Monismus»
bekannt sind.
Der Monismus fasst Völkerrecht und Landesrecht
als Teile einer einzigen Rechtsordnung auf. Völkerrechtliche Normen
müssen deshalb nicht in innerstaatliches Recht verwandelt und
umgesetzt werden, sondern sie gelten automatisch auch als
Landesrecht. Allenfalls werden Völkerrechtsnormen in die staatliche
Teilordnung durch einen speziellen staatlichen Akt übernommen, nicht
aber dadurch in ihrer Rechtsnatur umgewandelt (Adoption, nicht
Transformation). Monistisch eingestellte Autoren oder Staaten
gestehen dem Völkerrecht tendenziell einen Vorrang vor dem
staatlichen Recht zu. Nach dieser Auffassung ist völkerrechtswidriges
staatliches Recht per se unwirksam. Die Schweiz gilt, wie auch z.B.
die Niederlande und Belgien, traditionell als monistisch. Das
Bundesgericht spricht sich in ständiger Rechtsprechung für das
monistische System aus : «Ein von der Bundesversammlung
genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der
Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich
verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch
landesrechtliche Wirkung, sofern er entsprechende Rechtsregeln
zugunsten oder zu Lasten der Bürger aufstellt (…) Einer Umsetzung
von Verträgen in ein besonderes Bundesgesetz bedarf es nicht
(…)» [Vgl. statt vieler BGE 94 I 669, S. 672 E. 2.
(1968)].
Dementsprechend gelten völkerrechtliche Verträge,
die nach Art. 184 Abs. 2 BV vom Bundesrat ratifiziert wurden, ohne
Umsetzung durch ein innerstaatliches Gesetz. Sie werden als solche
Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung und sind somit für
alle schweizerischen Behörden verbindlich.
Nach Art. 26
WVK ( Wiener Vertragsrechts Konvention ) sind die Vertragsparteien
verpflichtet, entsprechend dem Grundsatz «pacta sunt servanda» die
von ihnen eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen.
Die Vertragsparteien können sich nach Art. 27 WVK insbesondere nicht
auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines
völkerrechtlichen Vertrages zu rechtfertigen. Aus völkerrechtlicher
Sicht gehen also Völkerrechtsverträge (und sonstige
Völkerrechtsnormen) dem Landesrecht vor.
Dem PKK-Urteil
des Bundesgerichts vom 26. Juli 1999 ( BGE 125 II 417 ) ist zu
entnehmen : «Daraus ergibt sich, dass im Konfliktfall das
Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht (…). Dies hat zur
Folge, dass eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im
Einzelfall nicht angewendet werden kann (…) Diese Konfliktregelung
drängt sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer
völkerrechtlichen Norm ableitet, die zum Schutz der Menschenrechte
dient. Ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in
Betracht zu ziehen sind (vgl. z.B. BGE 99 Ib 39, 44 f.E 4.), ist
vorliegend nicht zu prüfen …»
Bundesrechtliche
Bestimmungen :
Gemäss Artikel 191 der Bundesverfassung sind
Bundesgesetze und Völkerrecht für sämtliche schweizerischen
Gerichte massgebendes Recht.
Verletzungen von Völkerrecht
können gestützt auf Artikel 43 des Bundesrechtspflegegesetzes (
Organisationsgesetz OG ) wie Verletzungen von Bundesrecht mit
Berufung angefochten werden.
Faktisch zwingendes
Völkerrecht :
«Faktisches» ius cogens ist dann gegeben,
wenn ein Staatsvertrag unkündbar ist, aber auch dann, wenn die
Sachzwänge aufgrund des Globalisierungsdrucks so gross sind, dass
eine Kündigung des Staatsvertrags (unabhängig von einer formalen
Kündigungsbefugnis) politisch undenkbar wäre.
In der Schweiz
hat man sich unter zunehmendem Druck dazu entschlossen, das
derzeitige Scheidungsrecht durch ein zukünftiges «neu-neues»
Scheidungsrecht zu ersetzen, insbesondere mit einer anderen Regelung
betreffend Sorgerecht. Um das derzeit bestehende Scheidungsrecht bzw.
die Sorgerechtsregelung beibehalten zu können, könnte die Schweiz
theoretisch doch auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes
kündigen. Das wäre dem Ansehen der Schweiz allerdings sehr
abträglich und ist deshalb politisch undurchführbar.
Da man
diesen Vertrag offensichtlich nicht kündigen wird, im Gegenteil dazu
sogar frühere Vorbehalte zurückzog, ist auch der Grundsatz «pacta
sunt servanda» einzuhalten. Das Übereinkommen über die Rechte des
Kindes stellt in der Schweiz auch deshalb ius cogens bzw.
zwingendes Recht dar, auch wenn dies vielen Leuten nicht passt.
Man
kann nicht einen Staatsvertrag eingehen und dann jahrzehntelang
argumentieren, es sei kein zwingendes Recht. Die Anwendung der
Bestimmungen dieses Vertrags zu verweigern ist schlichtweg
Rechtsverweigerung, verstösst gegen die Wiener Vertragsrechts
Konvention und verstösst gegen den Absatz 1 des Artikels 6 der
EMRK.
Der Kläger wird den Unfug den schweizerische Behörden
mittels Argumentation von «nicht-zwingendem Recht» mit dem
Völkerrecht treiben, nötigenfalls mittels Individualbeschwerde beim
Europäischen Gerichtshof in Strassburg endgültig abstellen.
Mögliche Argumentation 2 :
Die
unmittelbare Anwendbarkeit bzw. die Justiziabilität der rechtlichen
Bestimmungen im Übereinkommen über die Rechte des Kindes sei nicht
gegeben.
Stellungnahme :
Ein Einzelner kann sich vor
einem schweizerischen Gericht auf eine völkervertragliche Bestimmung
berufen, wenn die Norm die Rechtsstellung von Einzelnen regelt und
ausreichend bestimmt und klar ist, um Grundlage eines
Gerichtsentscheids zu sein.
Es ist nicht auszuschliessen dass
sehr alte völkerrechtliche Verträge Bestimmungen enthalten welche
schwammig formuliert und deshalb schwierig zu interpretieren sind.
Bei völkerrechtlichen Verträgen welche in den letzten dreissig oder
fünfzig Jahren abgeschlossen wurden oder welche in diesem Zeitraum
überarbeitet wurden, dürfte dies wohl kaum mehr der Fall sein. Die
Vorgabe der «unmittelbaren Anwendbarkeit» dient Gerichten bei
neueren völkerrechtlichen Verträgen doch wohl nur dazu, unbequemes
«fremdes Recht» zu ignorieren und damit Rechtsverweigerung zu
vertuschen.
Im Bundesbeschluss betreffend das Übereinkommen
über die Rechte des Kindes vom 13. Dezember 1996 wurde festgehalten
:
Art. 1 1 Das Übereinkommen vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes wird mit den folgenden Vorbehalten
genehmigt:
a. Vorbehalt zu Artikel 5: Die schweizerische
Gesetzgebung über die elterliche Sorge bleibt vorbehalten.
Dieser
bei der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde des Übereinkommens
abgegebene Vorbehalt hinsichtlich Artikel 5 wurde dann allerdings am
8. April 2004 zurückgezogen.
Somit ist seit dem 8. April 2004
bezüglich der elterlichen Sorge der Artikel 5 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes, für die Schweiz uneingeschränkt
verpflichtend. Gemäss diesem Artikel haben Eltern, bzw. beide
Elternteile, grundsätzlich das Recht für ihr Kind das Sorgerecht
auszuüben. Dieses Recht ist für schweizerische Gerichte auch ohne
spezielle innerschweizerische gesetzliche Auslegung sehr deutlich zu
erkennen, somit ist die unmittelbare Anwendbarkeit klar gegeben.
Einer Umsetzung dieser Bestimmung in einen Bundesgesetzartikel bedarf
es gemäss dem Bundesgericht nicht.
Artikel 18 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes hält fest, die
Vertragsstaaten bemühen sich nach besten Kräften, die Anerkennung
des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam für
die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind. Artikel
18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes verpflichtet beide
Elternteile offensichtlich, die Erziehung und die Entwicklung des
Kindes gemeinsam vorzunehmen, bzw. zu steuern. Betroffen von dieser
Norm sind allerdings nicht nur die Eltern, sondern beispielsweise
auch die Wirtschaft, beispielsweise Arbeitgeber welche es Eltern mit
Teilzeittätigkeiten erlauben sollten, sich mehr um Kinder kümmern
zu können, sowie auch Behörden. In den Absätzen 2 und 3 wird denn
auch der Ausbau von Institutionen, Einrichtungen und Diensten für
die Betreuung von Kindern gefordert sowie das Recht für Eltern,
Kinderbetreuungsdienste und Kinderbetreuungs-Einrichtungen zu
nutzen.
Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes gibt auch dem Kind Rechte, das Recht von beiden Elternteilen
erzogen zu werden sowie das Recht dass beide Elternteile über seine
Entwicklung bestimmen können.
Die Umsetzung dieser Bestimmung
soll so schnell erfolgen wie möglich, dass dies betreffend
Arbeitswelt, Kinderbetreuungsdiensten usw. etwas länger dauert, ist
verständlich. Dies berechtigt Gerichte aber keineswegs, die
Umsetzung des Grundsatzes dass Eltern verpflichtet sind die Erziehung
und die Entwicklung des Kindes gemeinsam vorzunehmen, auf die lange
Bank zu schieben. In denjenigen Lebensbereichen in denen eine
sofortige Umsetzung möglich ist, muss diese auch sofort erfolgen.
Bei der Rechtssprechung wäre dies schon seit Jahren möglich
gewesen, die Vorgehensweise der Gerichte diese Bestimmung nicht
anzuwenden stellt nichts anderes als Rechtsverweigerung dar. Die
Pflicht beider Elternteile, die Erziehung und die Entwicklung des
Kindes gemeinsam vorzunehmen, ist für schweizerische Gerichte sehr
deutlich zu erkennen, somit ist die unmittelbare Anwendbarkeit klar
gegeben. Einer Umsetzung dieser Bestimmung in einen
Bundesgesetzartikel bedarf es gemäss dem Bundesgericht
nicht.
Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte
des Kindes hält zudem fest, dass für die Erziehung und Entwicklung
des Kindes in erster Linie die Eltern oder gegebenenfalls der Vormund
verantwortlich sind. Daraus ergibt sich für beide Elternteile
ganz klar das Recht für die Erziehung und Entwicklung des Kindes
verantwortlich zu sein, d. h. das Recht auf ein gemeinsames
Sorgerecht, während einer Ehe oder auch nach einer Ehe. Dieses
Recht beider Elternteile ist für schweizerische Gerichte sehr
deutlich zu erkennen, somit ist die unmittelbare Anwendbarkeit klar
gegeben. Einer Umsetzung dieser Bestimmung in einen
Bundesgesetzartikel bedarf es gemäss dem Bundesgericht
nicht.
Mögliche Argumentation 3 :
Gemäss Artikel
275a ZGB sollen Eltern ohne elterliche Sorge über besondere
Ereignisse im Leben des Kindes benachrichtigt und vor Entscheidungen,
die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind, angehört
werden. Somit sei der nichtsorgeberechtigte Elternteil, wie im
Artikel 5 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes gefordert,
in der Lage das Kind bei der Ausübung der in diesem Übereinkommen
anerkannten Rechte in einer seiner Entwicklung entsprechenden Weise
angemessen zu leiten und zu führen.
Stellungnahme :
Diese
rechtliche Bestimmung des ZGB ist theoretisch schön, in der Praxis
aber wohl meistens nutzlos. Wenn einem Elternteil das Sorgerecht
entzogen wurde, kümmert es den sorgeberechtigten Elternteil (und
dessen allfälligen neuen Lebenspartner) doch herzlich wenig, was der
nichtsorgeberechtigte Elternteil meint, bzw. der sorgeberechtigte
Elternteil setzt sich einfach über die Meinung des anderen
Elternteils hinweg, informiert den nichtsorgeberechtigten Elternteil
erst dann, wenn wichtige Entscheidungen schon längst umgesetzt
wurden. Was nützt es dann noch, wenn eine Vormundschaftsbehörde
nach einem Jahr Streiterei feststellt, dass das Recht des
nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Mitsprache verletzt worden sei
?.
Ein Kind «angemessen zu leiten und zu führen» ist einem
Elternteil nur dann möglich wenn dieser Elternteil über das
Sorgerecht verfügt, bzw. über das nötige Mitspracherecht
verfügt.
Mögliche Argumentation 4 :
Die Revision
des Scheidungsrechts trat am 1. Januar 2000 in Kraft. Das
Übereinkommen über die Rechte des Kindes sowie die EMRK wurden
früher anwendbares Recht und können deshalb nicht angewendet
werden.
Stellungnahme :
In einem Gutachten der
Direktion für Völkerrecht vom 11. November 1995 ( Bundeskanzlei
JAAC 60.136 ) ist festgehalten : «Nach der heute vorherrschenden
Auffassung geht älteres Staatsvertragsrecht grundsätzlich auch dem
jüngeren Bundesgesetzesrecht vor (gemäss dem Grundsatz «Völkerrecht
bricht Landesrecht»). Das bedeutet unter anderem, dass ein Land
seine völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht einfach durch den
späteren Erlass von landesrechtlichen Bestimmungen umgehen kann.
»
Nach Art. 26 WVK ( Wiener Vertragsrechts Konvention )
sind die Vertragsparteien verpflichtet, entsprechend dem Grundsatz
«pacta sunt servanda» die von ihnen eingegangenen vertraglichen
Verpflichtungen zu erfüllen. Die Vertragsparteien können sich nach
Art. 27 WVK insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht
berufen, um die Nichterfüllung eines völkerrechtlichen Vertrages zu
rechtfertigen. Aus völkerrechtlicher Sicht gehen also
Völkerrechtsverträge (und sonstige Völkerrechtsnormen) dem
Landesrecht vor.
Am 22. Juni 2006 wurde in den Medien
folgende Meldung verbreitet :
«Die Schweizer Justiz ist im
Umgang mit einer Kindsentführung vom Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte gerügt worden. Laut dem Gerichtshof wurde das Recht
des Vaters auf Achtung des Familienlebens von den zuständigen
Luzerner Behörden verletzt. Die Schweiz wurde von den Strassburger
Richtern verurteilt, dem 44-Jährigen 15 000 Euro Genugtuung und 5000
Euro Entschädigung zu zahlen. (...) Laut dem Gerichtshof zeugt
das Verhalten der Behörden zwischen der Entführung und dem letzten
Kontakt mit der Mutter von einer «gewissen Gleichgültigkeit», die
mit dem Haager Übereinkommen nicht vereinbar sei. »
Offensichtlich
ist Artikel 8 der EMRK derzeit gegen die Schweiz anwendbar.
Offensichtlich ist das Haager Übereinkommen ( 0.211.230.02 )
anwendbar obwohl dieses am 1. Januar 1984, die EMRK allerdings schon
am 28. November 1974 für die Schweiz in Kraft getreten
ist.
Insgesamt kann somit kein Gericht argumentieren, das
Übereinkommen über die Rechte des Kindes sei nicht anwendbar da das
«neue» Scheidungsrecht später als das Übereinkommen über die
Rechte des Kindes in Kraft trat.
Kinderpsychologische
Grundlagen
Hier einige Auszüge aus dem Handbuch der
Kindheitsforschung, 1993 S.601-615, Hrsg. von Manfred Markefka und
Bernhard Nauck, Luchterhand Verlag, betreffend Kindliche Reaktionen
auf Trennung und Scheidung :
«Kindliche Reaktionen auf die
Trennung der Eltern variieren geschlechtsspezifisch: Während Jungen
vorwiegend ausagierendes, aggressives Verhalten als Reaktionsform
wählen, tendieren Mädchen zu internalisierenden Verhaltensweisen.
Viele Töchter zeigen überangepasstes Verhalten bis zur Pubertät.
Ab diesem Zeitpunkt findet sich zwar eine Stabilisierung im Verhalten
der Jungen, bei Mädchen werden jedoch aggressive Verhaltensweisen
manifest, die sich in der Regel gegen den sorgeberechtigten
Elternteil richten. Während Jungen offensichtlich von einer
Wiederheirat ihrer sorgeberechtigten Mutter profitieren und an
Verhaltenssicherheit gewinnen, reagieren Mädchen auf diese Situation
verstärkt mit Verhaltensauffälligkeit (Black/Sprenkle, 1991;
Diedrick, 1991; Zaslow, 1988, 1989). » (...) «Die Bedeutung
der Qualität kindlicher Beziehungen zu beiden Eltern nach der
Scheidung wurde ebenfalls in mehreren empirischen Untersuchungen
unterstrichen (Anderson / Anderson, 1981; Hetherington et al., 1982;
Ware, 1982). Lowenstein und Koopman (1978) fanden einen positiven
Zusammenhang zwischen Selbstwertgefühl des Kindes und
Umgangshäufigkeit sowohl mit nichtsorgeberechtigten Vätern als auch
mit nichtsorgeberechtigten Müttern. Hess und Camara (1979) konnten
zwar keine Korrelation zwischen dem Umfang von Vater-Kind-Kontakten,
sehr wohl aber zwischen der Qualität der Vater-Kind-Beziehung und
der Entwicklung von Scheidungskindern aufzeigen.
» (...) «Fortgesetzte Beziehungen zu dem Elternteil, mit dem
die Kinder nicht mehr zusammenleben können, entsprechen dabei in der
Regel dem ausdrücklichen Kindeswunsch (Hetherington et al., 1982;
Laiken, 1981; Santrock et al., 1982; Wallerstein/Kelly, 1980). Die
Kinder wollen Kontakte selbst bei fortgesetzten Konflikten zwischen
den Eltern und trotz der ernsten Belastungen, die damit für sie
selbst entstehen, aufrechterhalten (Johnston et al., 1985). Ferner
liegt Evidenz dafür vor, dass die weiterhin stabile Beziehung zum
Vater nach der Scheidung für die Kinder die Bewältigung einer
Wiederheirat der Mutter erleichtern kann (Brand et al., 1988;
Furstenberg, 1987; Furstenberg/Cherlin 1991; Furstenberg et al.,
1987; Hetherington et al., 1982). » (...) «Väterlicher
Rückzug trat signifikant häufiger bei einem alleinigen als bei
gemeinsamem elterlichen Sorgerecht auf (Kline et al. 1986). Bei den
von Luepnitz (1986) untersuchten Familien besuchte die Hälfte der
Kinder aus Familien mit alleinigem elterlichem Sorgerecht niemals den
anderen Elternteil, während alle Kinder aus Familien mit gemeinsamem
elterlichen Sorgerecht reguläre Kontakte mit dem anderen Elternteil
unterhielten. Dabei zeigten die Eltern auch über reine
Besuchskontakte hinaus vermehrt gemeinsames Engagement und
Verantwortung (Bowman/Ahrons, 1985; Luepnitz. 1986). » (...) «Kinder
mit gemeinsamer Sorge der Eltern waren vergleichsweise zufriedener
mit der Sorgerechtsregelung als Kinder bei alleiniger elterlicher
Sorge (Luepniz, 1986; Neubauer, 1989). Sie fanden es vorteilhaft,
über zwei Wohnsitze zu verfügen und Belastungen, die die Wechsel
mit sich brachten, erschienen ihnen der Mühe wert, weil sie damit
beiden Eltern nahe bleiben konnten. Bei den meisten Kindern
entstanden weder Unsicherheiten oder Verwirrungen über die Regelung
noch über die Endgültigkeit der elterlichen Scheidung (Abarbanel,
1979; Luepnitz, 1986). Ausschlaggebend für das Gelingen dieser
Arrangements ist eine Anpassung an die individuellen und
altersentsprechenden kindlichen Bedürfnisse und familialen
Möglichkeiten. » (...) «Ehestatus bzw. Wiederheirat:
Schliesslich erwies sich der Ehestatus bzw. eine Wiederheirat der
Eltern aIs wichtiger Faktor für die Anpassung des Kindes in der
Nachscheidungszeit. Wie Hetherington (1989) berichtet, leiden etwa
46% der von der Wiederheirat eines Elternteils oder beider Eltern
betroffenen Kinder unter Verhaltensauffälligkeiten. Davon scheinen
Töchter eher als Söhne betroffen zu sein. » (...) «Mädchen,
deren Mutter die alleinige elterliche Sorge praktiziert hatte,
berichteten bei der Wiederheirat von negativeren Auswirkungen auf
ihre Beziehung zum biologischen Vater als Mädchen, deren Eltern die
gemeinsame elterliche Sorge innegehabt hatten (vgl. Fthenakis, 1985;
Visher/Visher, 1987). » (...) «Fasst man die vorliegenden
Forschungsergebnisse zusammen, so zeigt sich der Trend, dass Jungen
zwar verletzlicher gegenüber den unmittelbaren Auswirkungen einer
elterlichen Scheidung sind, dass sich jedoch im Jugendalter eindeutig
gravierendere Langzeitkonsequenzen bei Mädchen einstellen,
insbesondere was das Selbstkonzept (Slater et al., 1983; Farber et
al., 1983, 1985), den Umgang mit dem anderen Geschlecht und
heterosexuelle Partnerschaft sowie meist aus diesbezüglichen
Problemen resultierende Verhaltensstörungen betrifft (Kalter/Rembar,
1981). »
Diverse Verstösse gegen gesetzliche
Bestimmungen
( *** Zusammenfassung : *** )
Beim
Obergericht des Kantons Zürich wurde von mir in der Berufung geltend
gemacht dass von Seite des Bezirksgerichts folgende Verstösse
vorliegend seien :
Verstoss gegen Artikel 5 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes (Sorgerecht)
Verstoss gegen
Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
(Sorgerecht)
Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB
(Sorgerecht)
Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 8 der
Bundesverfassung (Rechtsgleichheit)
Verstoss gegen Absatz 3
des Artikels 8 der Bundesverfassung (Gleichberechtigung)
Verstoss
gegen Artikel 5 des Protokolls Nr. 7 der EMRK (Gleichberechtigung der
Ehegatten)
Verstoss gegen Artikel 3 des Internationalen Paktes
über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
Verstoss
gegen Artikel 9 der Bundesverfassung (Willkürverbot, Treu und
Glauben)
Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 30 der
Bundesverfassung (Parteinahme)
Verstoss gegen Absatz 1 des
Artikels 29 der Bundesverfassung (Gleiche, gerechte
Behandlung)
Verstoss gegen Absatz 1 des Artikels 6 der EMRK
(Unfaires Verfahren, Parteinahme)
Verstoss gegen § 57 ZPO
(Selektive Anwendung von Gesetzen bzw. Recht)
Verstoss gegen
Absatz 1 des Artikels 8 der EMRK (Achtung des
Familienlebens)
Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 8 der
EMRK (Eingriffe in das Familienleben)
Verstoss gegen Artikel
14 der Bundesverfassung (Recht auf Familie)
Verstoss gegen
Absatz 1 des Artikels 10 des Internationalen Paktes über
wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
Verstoss gegen
Absatz 1 des Artikels 3 des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes (Wohl des Kindes , Besuchsregelung , Sorgerecht)
Verstoss
gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB (Wohl des Kindes ,
Besuchsregelung , Sorgerecht)
Verstoss gegen Absatz 2 des
Artikels 29 der Bundesverfassung (Rechtliches Gehör)
Verstoss
gegen Absatz 2 des Artikels 12 des Übereink. ü d R d K (Rechtliches
Gehör)
Verstoss gegen Absatz 2 des Artikels 133 ZGB
(Rechtliches Gehör)
Verstoss gegen Artikel 9 der
Bundesverfassung (Treu und Glauben)
Selbstverständlich mit je
einer Begründung, warum ein Verstoss vorhanden sei.
Das
Obergericht wurde ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht dass der
Kläger nötigenfalls mittels Individualbeschwerde beim Europäischen
Gerichtshof in Strassburg, gestützt auf Absatz 1 des Artikels 6 der
EMRK, sowie die Absätze 1 und 2 des Artikels 8 der EMRK, sowie
Artikel 5 des Protokolls Nr. 7 der EMRK, gegen schweizerische
Gerichtsentscheide vorgehen und im Falle eines Erfolgs beim
Bundesgericht revisionieren werde, womit sowohl ein
Bundesgerichtsurteil wie auch das Obergerichtsurteil wieder
aufgehoben würde.
Rechtsverweigerungen :
Auf
der Seite 21 des Urteils steht geschrieben :
«b) Die schweiz
hat 1997 die UN-KRK unter gewissen Vorbehalten ratifiziert. So
bestimmt Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses betreffend das
Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 13. Dezember 1996 (AS
1998 S. 2055 ff. und 2004 S. 339f.), dass die Schweizerische
Gesetzgebung über die elterliche Sorge vorbehalten bleibe. Folglich
ist die Regelung der elterlichen Sorge in Art. 133 ZGB im Lichte der
UN-KRK als völkerrechtskonform zu qualifizieren. »
Dass
früher ein Vorbehalt bestand ist zutreffend. Auf der Seite 3877 der
AS ( Amtlichen Sammlung ) 2004 ist allerdings enthalten
:
«Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des
Kindes SR 0.107; AS 1998 2055 Teilweisen Rückzug eines
Vorbehaltes Schweiz (AS 1998 2098). Die Schweiz hat am 23. März
2004 dem Generalsekretär der Vereinten Nationen notifiziert, dass
sie den bei der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde des
Übereinkommens abgegebenen Vorbehalt hinsichtlich Artikel 5,
zurücknehme. Der Rückzug dieses Vorbehaltes wurde am 8. April 2004
wirksam. »
Das kann man über die Adresse :
http://www.admin.ch/ch/d/as/2004/index0_33.html sehr schnell
verifizieren.
In einer Pressemitteilung vom 18. März 2004 ist
dazu zu lesen : « Der Bundesrat hat heute die Zustimmung des
Ständerats zum Rückzug eines Vorbehalts erhalten, den die Schweiz
bei der Ratifikation des UNO-Übereinkommens über die Rechte des
Kindes angebracht hatte. Der Begriff der elterlichen Sorge im Sinne
des Schweizer Rechts ist voll vereinbar mit dem im Übereinkommen
geltenden Begriff. (…)
Die Schlussfolgerung des
Bezirksgerichts beruht somit auf einer unzutreffenden Sachlage und
ist deshalb ohne jegliche juristische Aussagekraft. Juristisch
gesehen besteht damit in diesem Urteil keine irgendwie brauchbare
Stellungnahme des Gerichts zur juristischen Argumentation des Klägers
mit Artikel 5 des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes.
Gemäss Artikel 18 des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes sollten die Elternteile grundsätzlich gemeinsam
für die Erziehung und die Entwicklung des Kindes zuständig sein.
Auch dazu sind in den Vorträgen des Klägers ausführliche
Argumentationen enthalten.
Im vorliegenden Urteil wird auf
genau das Gegenteil der gemeinsamen Erziehung hingearbeitet, damit
wird der Artikel 18 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes
vom Bezirksgericht klar missachtet.
Eine Stellungnahme zur
juristischen Argumentation des Klägers betreffend Artikel 18 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes, existiert im Urteil des
Bezirksgerichts nicht.
Der Kläger argumentierte auch,
dass der Entzug des Sorgerechts gegen Artikel 8 der Bundesverfassung
verstosse. Beim Artikel 8 der Bundesverfassung geht es um die
Rechtsgleichheit, geht es um das Diskriminierungsverbot, geht es um
die Gleichberechtigung von Mann und Frau, vorallem in Familie, ...
usw. . Im ganzen Urteil des Bezirksgerichts ist keine Erwägung
betreffend Rechtsgleichheit zu finden, ist keine Erwägung betreffend
Diskriminierung zu finden, ist keine Erwägung betreffend
Gleichberechtigung von Mann und Frau zu finden, selbst das Wort
«Bundesverfassung» erscheint im ganzen Urteil nicht 1 Mal.
Auf
der Seite 27 des Urteils des Bezirksgerichts schreibt die Richterin
: «Hinzu kommt, dass von allen Seiten unisono bestätigt wird,
dass *** ein zufriedenes Kind sei und sich im besten Sinn entwickle.
»
Im Act. 61/1 vom 31. März 2005 ist zu lesen : «In
diesen zwei Jahren hat sie sich gut entwickelt, körperlich und
seelisch. »
Im Act. 139 vom 26. Juni 2006 ist auf der Seite 3
zu lesen : «Bis anhin hat sich *** denn auch überaus gut
entwickelt. »
Da die Tochter seit mehr als 3 ½ Jahren
durchschnittlich einmal pro Woche beim Vater war, muss also davon
ausgegangen werden, dass diese vielen Besuche der Tochter beim Vater
sich positiv und sicher nicht negativ auf die Tochter auswirkten. Aus
der Sicht des Kindeswohls ( Artikel 18 des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes, Absatz 2 des Artikels 133 ZGB ) gibt es somit
keinen Grund, dem Kläger das Sorgerecht zu entziehen.
Auf
der Seite 11 des Urteils führt das Bezirksgericht Uster aus :
«Sind
die Voraussetzungen von Art. 133 Abs. 3 ZGB nicht erfüllt, teilt das
Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil zu und regelt nach den
Bestimmungen über die Wirkung des Kinderverhältnisses den Anspruch
auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des anderen
Elternteils (Art. 133 abs. 1 ZGB). Eine Spaltung von Obhut und
Sorge bei der Zuteilung des Sorgerechts an einen Ehegatten bei der
Scheidung ist nicht zulässig (Basler Kommentar, 2. Auflage 2002, N4
zu Art. 133 ZGB; BGE 94 II 2). »
Da der obhutsberechtigte
Elternteil zwingend über das Sorgerecht verfügen müsse, das
Sorgerecht bei Nichtvorhandensein eines gemeinsamen Antrags beider
Eltern betreffend gemeinsamer Sorge zwingend gemäss Absatz 1 des
Artikels 133 ZGB einem Elternteil zugeteilt werden müsse, muss,
gemäss der Rechtssprechung des Bezirksgerichts, das Sorgerecht also
zwingend derjenigen Person zugeteilt werden die für die tägliche
Betreuung des Kindes etwas besser geeignet ist, bzw. demjenigen
Elternteil welchem vom Gericht das Obhutsrecht zugeteilt wurde, wenn
ein Elternteil einen Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht
verweigert.
Konkret bedeutet diese Rechtssprechung des
Bezirksgerichts dass der Beklagten welcher das Obhutsrecht zugeteilt
wird, zwingend das alleinige Sorgerecht zugeteilt werden muss wenn
die Beklagte einen Antrag auf gemeinsames Sorgerecht
verweigert.
Gemäss Absatz 3 des Artikels 8 der
Bundesverfassung sollten Mann und Frau gleichberechtigt sein, sollte
das Gesetz für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung,
vorallem in Familie, ... usw. sorgen.
Gemäss dem
Protokoll Nr. 7 ( 0.101.07 ) zur Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten ( EMRK ) gilt :
Art.
5 : Gleichberechtigung der Ehegatten : Hinsichtlich der
Eheschliessung, während der Ehe und bei Auflösung der Ehe haben
Ehegatten untereinander und in ihren Beziehungen zu ihren Kindern
gleiche Rechte und Pflichten privatrechtlicher Art. Dieser Artikel
verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder
notwendigen Massnahmen zu treffen.
Zum diesem Artikel 5
des Protokolls Nr. 7 der EMRK besteht ein Vorbehalt der Schweiz,
dieser Vorbehalt betrifft allerdings nur die schweizerische Regelung
betreffend Familiennamen sowie den Erwerb des Bürgerrechts.
Das
Protokoll Nr. 7 wurde durch das Protokoll Nr. 11 geändert,
allerdings änderte sich der Artikel 5 des Protokolls Nr. 7 dadurch
nicht.
Bei einer Auflösung einer Ehe haben Ehegatten
untereinander und in ihren Beziehungen zu ihren Kindern somit gleiche
Rechte und Pflichten privatrechtlicher Art, bzw. sollen
gleichberechtigt sein.
Aufgrund der Rechtssprechung des
Bezirksgerichts ist die Gleichberechtigung der Elternteile allerdings
sicher nicht gegeben da ein Elternteil das alleinige Sorgerecht
problemlos durch Nichteinbringung eines Antrags auf gemeinsames
Sorgerecht erzwingen kann, bzw. erzwingen kann dass dem anderen
Elternteil dessen Sorgerecht entzogen wird.
Von
Gleichberechtigung von Mann und Frau bezüglich Familie, bzw. den
Beziehungen zu den Kindern bei Auflösung der Ehe, kann aufgrund der
Rechtssprechung des Bezirksgerichts offensichtlich keine Rede
sein.
Das Recht des Vaters, eine Familie zu haben,
ausreichenden Kontakt zu seinem Kind zu haben, und als Familienteil
auch etwas zu bestimmen zu haben, soll dem Kläger mit diesem Urteil
annähernd aberkannt werden.
Die Zuteilung des Sorgerechts
an die Beklagte wird dann auf der Seite 20 des Urteils begründet
: «Prägend sind vielmehr auch die sozialen Kontakte, z. B.
Besuche mit den Eltern bei Verwandten, Bekannten und Freunden, das
gemeinsame Verbringen der Freizeit oder der Ferien mit diesen, sei
das im Sommer in der Badi oder im Winter beim Schlitteln oder
Skifahren. » Auf der Seite 19 wird vorgängig bekanntgegeben :
«Dies ist der Punkt, der zum Nachteil des Klägers ins Gewicht
fällt. »
Beim Sorgerecht geht es darum, Leitlinien für die
Entwicklung des Kindes festzulegen und gegebenenfalls wichtige
Entscheide zu treffen.
Das Recht dies als Elternteil tun zu
dürfen, macht das Bezirksgericht im wesentlichen also davon
abhängig, welcher Elternteil mit dem Kind mehr Besuche bei
Verwandten, Bekannten und Freunden ausübt.
Abgesehen davon
dass das alleinige Sorgerecht in diesem Fall völkerrechtlich ohnehin
unzulässig ist, müsste das wesentliche Kriterium bei einer
Sorgerechtszuteilung doch sein, wie sich die Ausübung der
Sorgerechte der Elternteile konkret auf die Entwicklung des Kindes
auswirken, ob sich allenfalls die Ausübung des Sorgerechts durch
einen Elternteil auf das Kind negativ
auswirkt.
************************************************************* Ende
des Berufungsdokuments.
Ein Detail aus dem Urteil des
Obergerichts von ende Juli 2007 :
Mehr als zwei Jahre
nachdem der Bundesrat, in Übereinstimmung mit dem Ständerat, den
Vorbehalt zum Artikel 5 des völkerrechtlichen Staatsvertrags
«Übereinkommen über die Rechte des Kindes» zurückgezogen hatte,
behauptete die Richterin des Bezirksgerichts Uster allerdings in
dessen Urteil, dieser Vorbehalt bestehe noch. Auch der juristischen
Sekretärin welche dieses Urteil mitverfasste schien der Rückzug
dieses Vorbehalts nicht bekannt gewesen zu sein. Das Obergericht des
Kantons Zürich bestätigt zwar den Rückzug dieses Vorbehalts, ein
Kommentar zum Fehler der Bezirksrichterin und deren juristischen
Sekretärin erfolgte allerdings nicht.
#
13.3.2009 bis 12.11.2009 Ende
Januar 2008 habe ich beim Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte ( EGMR ) in Strassburg eine Individualbeschwerde mit
sieben Beschwerdepunkten eingereicht. Die Behandlung einer solchen
Individualbeschwerde dauert durchschnittlich ein gutes Jahr. Somit
darf damit gerechnet werden dass der EGMR bezüglich dieser
Beschwerde nun wohl in den nächsten Wochen einen Entscheid fällen
wird.
Die Uhr tickt … und tickt … und tickt … und tickt
… und tickt …
Aufgrund dieses zu erwartenden Entscheids
habe ich nun die Texte innerhalb dieser WebSite etwas verschoben um
Platz für den Entscheid des EGMR sowie damit zusammenhängende
Informationen zu schaffen. Den
Text der bisherigen Hauptseite finden Sie nun auf der Seite ARCHIV_H
, die Texte der ehemaligen Seiten 1 bis 4 finden Sie nun auf den
Seiten ARCHIV_1&2
, ARCHIV_3
und ARCHIV_4
. #
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13.10.2009 bis 12.11.2009 Kennzeichnung
von Texten mit Datum Es
liegt in der Natur der Sache dass auf dieser Webseite lange Zeit
keine neuen Texte dazukommen weil auf einen Gerichtsentscheid
gewartet wird, dass nach einem Gerichtsentscheid dann aber nach und
nach einige neue Texte dazukommen. Damit man erkennen kann, welcher
Text an welchem Datum veröffentlicht wurde, gewöhne ich mir an,
Texte nun mit Datums-Kommentaren zu versehen, wie diesen Text hier.
Der Beginn des Textes wird mit einem # - Zeichen und einem Datum
versehen, der Schluss dieses Textes wird mit einem einzelnen # -
Zeichen versehen. #
